中心成果 || 作为必需设施的超级平台及其反垄断准入治理
2021-10-06 10:22:04
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来源::武大竞争法 

作者简介:王帅,武汉大学法学院博士研究生,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员。

本文系国家社会科学基金重大招标项目“适应新时代市场监管需要的权力配置研究”(20&ZD194)的阶段性成果。

载于《北方法学》2021年第5期。

内容提要:超级平台初显的必需设施属性已引起反垄断法的关注。主要表现为明显拒绝、隐蔽限制和超高定价等行为的平台准入乱象正加速凸显传统立法模式失灵、相关市场界定困难和市场势力难以举证等反垄断治理困境。基于平台运营模式使然的强公共产品属性和互联网行业特性驱动的高市场准入壁垒,必需设施理论的出现绝非偶然,其有助于破解反垄断法在互联网行业难以适用的根本性难题。但也应在引入时充分考量互联网动态竞争的市场势力变动、认定标准量化后的数据选取抉择、消解对私人财产权和自由交易权的天然侵犯之嫌及保持创新和国家竞争力的再平衡等因素。因此,实现必需设施理论之上的超级互联网平台的反垄断准入治理,需要在理念上坚守谨慎严格的认定态度。认定前,明确治理规则,给予市场主体以稳定预期;认定时,坚持纯粹性的“工具”定位;认定后,开展全程的实时监测和执行;最后,赋予互联网平台“穿透式”救济之权,才是应有的可行之路。

引言

互联网技术的兴起与高速发展改变了现代企业的组织运营范式和技术创新模式,引起了人类社会的深刻变革。不同于工业经济,以数据、算法和平台为核心三要素的互联网经济,在短短数十年间极大提升了人类整体生产效率,颠覆式创造了海量财富,可以预见,其将深远影响人类的发展进程。与此同时,互联网领域的一些运营乱象也对网络空间治理带来严峻挑战,数据侵权、算法歧视、平台限制竞争等问题不断波浪式涌现,而基于传统模式的治理手段在短时间内却普遍失语,或无法开展规制,抑或治理效果欠佳,均不能实现与互联网发展同步同频、相得益彰。在互联网经济中,平台扮演着关键角色,它既是数据的搜集和利用者,又是算法的开发和维护者;既是供应端的协调员,又是需求端的组织员,其作为社会资源具有公共产品属性等特征,“它们已经成为网络时代全球大众的信息基础设施,主导了人们的生活、工作、娱乐和商业。”目前互联网领域的竞争问题皆有平台介入的身影,而汇聚海量数据、雄厚资本和先进技术于一身的超级互联网平台更是拥有“搅动”互联网竞争秩序的潜在可能(现实中也大量存在),更加需要作为市场“经济宪法”的反垄断法的关注。因此,实现互联网经济的健康发展与有序竞争,须臾离不开依托反垄断法对超级互联网平台进行有效治理。

当下,超级互联网平台的竞争问题集中体现在平台的市场准入上,这对市场竞争影响尤甚。主要表现为屏蔽、恶意不兼容、“二选一”、降维、自我优待、超高定价等行为的平台准入乱象层出不穷,在破坏行业竞争秩序的同时,也损害着平台内经营者和广大消费者的合法权益,在超级互联网平台面前,上述行为多可理解为其滥用市场势力的体现。然而,受到互联网动态竞争及多边市场的行业特性影响,如何精准确定超级互联网平台的市场势力并非易事,尽管学界在一定程度上提出过“滥用相对优势地位”“弱化相关市场界定”“综合治理”等理论或观点,但并未从根本上解决超级互联网平台妨碍市场准入的竞争问题,究其原因在于相关市场势力难以认定的核心困境尚未得到有效化解。此时,源于传统网络型产业并以规范市场准入规则为己任的必需设施理论开始逐渐进入具有相似“基础设施”形态的平台经济中,学界对此有所探讨,但并未形成统一共识。2021年2月7日国务院反垄断委员会颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》),其中第14条就平台是否构成必需设施作了原则性规定,平台与必需设施理论的结合开始重新进入热点研究领域。在此背景下,积极开展“平台作为必需设施”的研究将有助于满足当前“强化反垄断和防止资本无序扩张,完善平台企业垄断认定的法律规范”的中央经济工作会议要求,亦对平台经济的健康有序发展有所裨益。

一、超级互联网平台的准入乱象与治理困境

(一)实践呈现:超级互联网平台的准入乱象

垄断易生暴利是亘古不变的法则。一个行业若常有影响或者决定行业准入的企业行为,必然容易形成垄断抑或接近垄断的市场结构。在现实中,超级互联网平台往往具备这种实力,或明或暗地从事着影响互联网市场准入的行为。

1.明显的准入拒绝层出不穷

长期以来,出于发展经济的需要,数字经济的竞争问题并未引起实务界的足够关注,企业本身也并未建立起完善的竞争合规机制,导致在数字经济中超级互联网平台实施“准入限制”频频被当做提升自身市场竞争力的表现。明显的拒绝准入在反垄断法上亦称之为“拒绝交易”,在平台经济中多表现为“屏蔽”“恶意不兼容”“强制‘二选一’”等行为。例如2020年2月29日,字节跳动旗下办公套件飞书发布官方公告称,飞书相关域名无故被微信全面封禁,并且被单方面关闭微信分享API接口;从2010年开始持续四年之久的“3Q大战”;再到“京东诉天猫”“格兰仕诉天猫”“‘爱库存’举报唯品会‘二选一’”等均有超级互联网平台明显拒绝准入的身影,并在近些年成愈演愈烈之势。

明显的拒绝准入行为的显著特点在于超级互联网平台凭借在市场中形成的“先发优势”对后来者施加“明显的准入影响”,从而达到使平台竞争对手流量降低、竞争力减弱的直接目的,间接损害平台内经营者以及广大消费者的合法权益。由于该类“先发优势”多为在市场中自然形成,具备“自由竞争筛选”的天然属性,学界对此种行为如何认定及加以规制并未形成统一认识,但无论着眼于维护市场竞争秩序的需要,还是预防消费者福利减损的考虑,对超级互联网平台滥用其“平台治理私权”的经营行为都应当保持警惕。

2.隐蔽的准入限制防不胜防

“在现实中发生的互联网企业的拒绝交易很可能都是属于变相拒绝而不是直接拒绝。”相较于明显的拒绝准入,隐蔽的准入限制更加防不胜防。伴随着执法力度的加大,社会公平竞争氛围的提升,超级互联网平台开始有所收敛“锋芒”,转而通过实施较为隐蔽的平台准入规则限制实现维持乃至提升自身现有的市场势力的不正当目的。较为典型的表现有搜索降维、自我优待等。互联网经济是以“数据”为基本价值要素展开运营的,超级互联网平台利用自身“平台规则制定者”的角色对拒不配合平台自身行动的经营者施以搜索流量降维即可达到“惩戒”和“威慑”的目的;另一方面,某些超级平台又是平台内的经营者,兼具平台“裁判员”和“运动员”双重角色,其可通过算法规则提前整合与自身业务存在竞争关系的经营者的经营数据,为自身业务在活动优惠、价格折扣等方面提供更加便利、实在的销售策略,利用“算法软规则”获得更强的市场竞争力。最近美国国会在进行反垄断调查时发现,亚马逊对诸多业务条线的强大控制力和触达能力使其能通过遏制自由和公平竞争的方式实现自我优先的目标,损害竞争对手利益。

另外,不容忽视的隐蔽准入限制还存在于超级互联网平台的纵向合并中。随着互联网经济逐渐呈现数字生态化,除了开展横向竞争以外,超级平台还倾向于探索纵向扩张,通过产业链的纵向合并与延伸,对用户产生“1+1>2”的黏合效应,再将上游或下游业务的优势地位传导到其他业务上(垄断杠杆被无限放大),以此来排斥下游市场的竞争对手,来实现对下游市场的垄断,在提升自身整体竞争力的同时也增加了行业准入的成本及技术等要素的投入。

3.超高的准入定价实难避免

尽管大多数互联网平台在用户一端实施免费模式,但平台实现盈利必然需要有体现价格的准入规则。用户端免费有助于吸引大量消费者,使得超级平台可以借助平台的网络效应在与供应端经营者交易时取得议价优势。一方面,对于平台内经营者而言,接入平台流量和数据,可能要付出更多的代价,接受更加不公平的准入规则。根据美国国会调查显示,苹果手机系统应用商店存在对软件开发者收取超越自由竞争市场应有水准的高昂费用。但大多数的开发者尽管对此有所“非议”,但为能直面广大的苹果系统手机用户而不得不对之加以妥协;另一方面,随着平台经济开始逐渐进入“存量”竞争时代,需求端的消费者亦成为行业准入的“牺牲品”。例如在当下视频娱乐领域,某一节目的播放版权往往以超高价“独家排他”的形式被互联网平台购入,消费者如需观看必须进行会员“充值”,为实现最大盈利,平台还经常采取VIP“超前点播”的模式控制节目播放集数,利用影视作品版权通过调节节目进度实现消费端的“阶梯”收费。在激烈的行业竞争中,消费者再也无法“独善其身”而成为行业准入定价的直接受害者。

(二)制度剖析:反垄断法难以适用的治理困境

1.立法上:以价格为中心的模式部分失灵

不得不承认,当前世界各国的反垄断法多以传统工业经济时代为基础构造模型,这为解决互联网经济竞争问题带来不小的挑战。传统工业经济时代以产品价格为核心要素,判断市场势力最主要也是最重要的因素之一就是产品价格,但这一标准在以免费使用为主要运营模式来吸引消费者的互联网平台面前将会遭遇适用困难。众所周知,相关市场界定是认定市场势力的必经程序,但在使用SSNIP测试(假定垄断者测试)这一广泛采用的测度方法确定相关市场时会遭遇无法及时充分获取价格指数数据的困境;由于数据成为互联网经济的核心生产要素,流量、点击频率、用户规模、活跃人数等可产生数据的非价格因素将成为衡量互联网平台市场势力的基础要素,市场份额的重要性开始下降。

而在法律责任的承担形式上,以价格为中心的立法模式也存在部分失灵的问题。根据现行《反垄断法》第48条之规定,对违法实施经营者集中的行为,行政处罚金额上限为50万元人民币,这对市值上万亿计、每天营业流水千万计的超级互联网平台而言实属“杯水车薪、九牛一毛”,无法体现确保市场经济公平竞争秩序最后一道关卡的《反垄断法》之应有的罚款威慑效果。

2.执法上:界定相关市场困难重重

开展相关市场界定,是所有反垄断执法活动的逻辑起点。而互联网经济的多边市场及动态竞争的特征,使得用传统替代性方法对互联网平台的经营行为进行相关市场界定变得愈加复杂和困难。受此多边市场影响,互联网平台不适宜单独被视作一个完整的反垄断相关市场,需要就平台具体的功能进行更加细化和贴切的分类定型。例如搜索引擎平台不应与电子商务平台视为同一相关市场;视频娱乐平台也不应该和即时通讯平台放入同一相关市场进行比较和界定。另外,互联网的动态竞争也带来了一系列的挑战。由于互联网市场一直处于变动之中,相关市场的边界不像传统市场那般清晰而是变得日益模糊,如何在剧烈的市场变化中精准确定相关市场无疑是极具挑战的工作。

相关市场界定困难重重,也给互联网反垄断带来极大的治理隐忧。鉴于在互联网平台中不易界定相关市场,一些学者提出“滥用相对优势地位”和“弱化界定相关市场”等观点借此来提升反垄断法在互联网平台中的适用性和契合度。如此一来,势必将改变反垄断法三大支柱之一的“滥用市场支配地位”行为的认定标准,从而动摇反垄断法的立法模式基础。“滥用相对优势地位”在实务上也会增加执法机关的运行成本,“弱化乃至不界定相关市场”更加会动摇百年来反垄断法介入市场经济活动的法理基础。上述观点虽有一定科学与合理之处,但却无法从根本上解决互联网行业的反垄断法适用困境。此外,相关市场的不易界定,使得一些执法活动呈现出规制垄断行为但却偏离反垄断法的迹象。例如,2021年2月8日国家市场监督管理总局在对“爱库存”举报唯品会“二选一”的垄断行为进行处罚时依据的是《反不正当竞争法》而非《反垄断法》,罚款人民币300万的处罚决定既无法弥补“唯品会”已造成的市场损害,又不能对互联网平台形成有效震慑。

3.司法上:证明市场势力举步维艰

反垄断私人诉讼也是推动反垄断法实施的有力助手。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条的规定,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。但囿于互联网行业动态竞争影响,在反垄断诉讼中原告如要证明被告在相关市场具备市场支配地位并不容易。据不完全统计,自2008年《反垄断法》颁布至2020年1月10日,我国滥用市场支配地位反垄断诉讼中原告败诉的案件接近90%,其中多数是因为承担举证责任的原告无法完全证明被告在相关市场具有支配地位。在理论及实务中,我国认定滥用市场支配地位主要采取“界定相关市场—认定支配地位—确定竞争损害”的三步骤,反垄断诉讼原告除了承担前两个步骤的举证责任以外,还要承担证明被告行为造成了竞争损害的责任。但是在操作中,如何认定竞争损害本身就是一种随主观变动的量化数据,标准与尺度并不统一;即使存在计算指南,进行对应的损害评估和衡量也是需要耗费大量人力、精力和财力成本的,非常的不经济,从而较为广泛地影响着市场经营者提起反垄断诉讼的积极性。反垄断诉讼原告举证责任过重已然成为互联网平台领域私人诉讼面临的一座大山。

二、必需设施理论:超级互联网平台准入治理的优化路径

当下,超级互联网平台准入乱象丛生及其治理存在较大困境的根源在于因相关市场及平台市场势力无法精准确定而形成的反垄断法适用障碍,导致无法有效震慑和制止互联网行业垄断行为的发生。随着信息革命的持续推进,超级互联网平台已具有强大的技术、资本、数据聚集效应和资源配置功能,越来越成为新发展阶段社会财富的主要聚集、创造和分配场域,开始呈现一种“社会基础设施”和“公共产品”的发展趋势。发端于“美国司法部诉铁路终端协会案”的必需设施理论,在经“MCI”案和在欧盟、澳大利亚等国家和地区适用后,已在互联网平台领域出现引入的端倪。无论着眼于互联网运行模式所展现的强公共产品属性,还是行业发展特性所固化的高市场准入壁垒,抑或破解相关市场界定困境以便利反垄断法适用之需,超级互联网平台治理与必需设施理论呈现出高度的耦合趋势。

(一)顺应互联网运营模式使然的强公共产品属性

本质而言,互联网经济是以数据为核心生产要素的经济形态,为实现海量数据的充分占有,超级平台已在互联网领域构筑起一套立足注意力吸引、免费使用和生态化经营的运作模式,使得“作为现代科学技术成果的数字化技术产品深刻影响着当代生活世界,成为当代生活世界蓬勃发展的结构性力量”,其社会公共产品属性日渐凸显。

注意力吸引。美国学者迈克尔•戈德海伯(Michael H.Goldhaber)曾在《注意力经济:网络的自然经济》中旗帜鲜明的提出,“经济形态由资源的稀缺性所决定,而网络中的信息不仅仅丰富,甚至可以说泛滥,因而根本不稀缺。相反,有另一种东西在网络中流动,它流动的方向与信息相反,这就是注意力。由于注意力是一种固有的稀缺资源,使获得它比较困难,因而网络经济的核心是注意力而非信息。”注意力经济认为数字时代最重要的资源不是传统意义上的货币资本,而是广大互联网用户的注意力,互联网平台通过注意力的吸引配置网络中的资源,并凭借注意力的跟踪、记录、计算、呈现等工序,最终建成一座座看不见却又真实存在的“数据工厂”。在互联网经济下,注意力营销就是最大限度地吸引用户或消费者的注意,通过有吸引力的内容培养潜在消费群体的欲望,借助注意力的资源线条搭建社会大众生产消费的社会网络,形成数字经济发展的基础设施。

免费使用。如果说注意力吸引是互联网经济得以发展的基础,那消费者直观的免费使用则是强有力的互联网运营助推器。“免费似乎改变了人们数千年来的等价交换法则,互联网经济的发展使它愈来愈成为免费经济的代名词”。免费是最具吸引消费者注意力的形式,受益于互联网的无地域性、边际成本极低和用户的多栖性,互联网平台能够给予消费者以免对价的待遇,在提升消费者福利的同时,亦能以最快的速度推广自身产品,并利用交叉网络的外部性效益通过供应端实现盈利。虽然现今互联网经济已出现对需求端(消费者一方)收费的趋势,但互联网主业务的免费使用仍然是平台经济的主流模式,各个消费者用户之间并非相互排斥的关系,可以同时共享并使用互联网资源,从这一点上看,互联网平台经济已经初步具备“准公共产品”的社会属性。

生态化经营。时至今日,互联网经济的发展已呈现天翻地覆的变化,随着互联网用户普及率的节节攀升,平台间的竞争亦逐渐从新用户的增量竞争转向旧用户的存量竞争。在此背景下,如何有效吸引并锁定消费用户成为竞争的关键因素。考虑到互联网的动态竞争特性,互联网平台企业往往一方面通过扩大自身业务覆盖面,增加业务的功能,改善用户消费体验来吸引客户,另一方面通过在不同业务间进行功能兼容以增加两个或多个业务模块的相互依赖来提高用户在未来进行平台迁移的转换成本,最终使用户能够长期被“吸引乃至锁定”在特定的互联网平台中。互联网平台常常呈现纵向合并频繁、多元跨界竞争的独特经营模式,逐步构筑起具有自组织性特征的横跨众多相关市场的宏观数字化生态系统,并逐渐在经济领域与社会生活中扮演不可或缺的角色。

(二)根植互联网行业特性驱动的高市场准入壁垒

得益于互联网的网络效应、跨界竞争以及准自然垄断形成的行业特性,互联网平台的影响深入千家万户,在深刻改变人类生产及生活方式的同时还逐渐推高超级平台的市场准入壁垒。

网络效应。网络效应亦称双边或多边效应,常常表现为平台一端的用户数量的变化与平台另一端用户数量变化成正比,平台双边或者多边用户彼此依赖,相互影响。一般而言,并非所有平台均具有网络效应,但具有网络效应一定可以搭建平台。超级互联网平台通常具有网络效应,容易导致市场结构集中和垄断。目前学界将网络效应分为直接网络效应和间接网络效应,但无论是何种网络效应,平台均可通过连接供需两端实现资源的有效配置,使得成立在先的平台能够掌握海量交易数据,促使平台内经营者和广大消费者对平台形成依赖,这将产生两种效果,一是最终导致成立在先的平台拥有在市场内竞争的先发优势,于需求端形成行业准入壁垒,出现“赢者通吃”的马太效应,因为“网络效应为企业带来的不是进攻性,而是防御性,网络效应越强,进入壁垒越高”;二是将会明显增加平台两端用户的转移成本,平台内数据将被“锁定”,很难转移出去,导致越来越多的市场新进入者或潜在进入者选择依附于现有市场上的寡头经营者。久而久之,网络效应加强就会相应减少竞争,阻止市场主体进入,甚至可能削弱数据隐私防护的强度。

跨界竞争。网络效应并非是市场准入的唯一壁垒,超级平台的跨界竞争也会大大增加用户的转换成本。此外,互联网的跨界发展突破了传统地域交易的限制,也放大了互联网平台的网络效应并增强了市场竞争力。为能在市场中拥有竞争优势,如何扩充用户数量和吸引住消费者就成为每个平台企业发展壮大的“必修课”。在此背景下,随着互联网存量空间逐渐饱和及特定市场内用户流量接近挖掘的天花板,各个平台之间的竞争已由主要为了争夺市场份额的“在市场竞争”转向主要为了开辟新市场的“为市场竞争”。加之互联网天然的弱地域性,平台的跨界竞争成为互联网深入发展及其变革后的新常态,使得纵向合并、功能兼容多元、内部数据共享和生态化经营等新的竞争形式成为互联网平台发展的主趋势,自然抬升了行业新进入者的资本、技术、用户等要求,无形之中提高了成为超级平台的行业标准。

准自然垄断。自然垄断源于经济学界用来形容传统不宜开展竞争或者竞争效果不明显的行业,自然垄断行业中常常出现一个或者只有极少数经营者。自英国古典经济学家约翰•穆勒基于资源的稀缺性而首次提出“地租是自然垄断的结果”以来,关于自然垄断的理论基础,学界先后形成了规模经济、范围经济以及成本次可加性三种学说以解释在某些行业中一些产品和服务由单个企业大规模生产经营比多个企业同时生产经营更有效率的现象。自然垄断行业常常以效率主导、网络型布局、资本沉淀大、边际成本低和产品具有公共属性等特点为主要表征,而上述特点也是当下互联网平台发展的主要特征。由于整体社会需求有限,特定功能内的超级互联网平台往往数量屈指可数,虽然低进入与退出壁垒的外表在理论上能够保障每位对手都能挑战行业内具有优势地位的平台经营者,但现实中技术、资本、数据、用户、新注意力等核心要素的缺乏,使得大部分的进入者都无法成为其合格的“对手”,从而造成特定功能内的平台企业常常以“寡头面貌”示人,而这体现的恰恰就是市场经济内在的效率追求。可以说,当下我国超级互联网平台已经逐渐具备准自然垄断属性,其初显的基础属性日益明显,并愈加保持着较高的市场准入壁垒。

(三)破解反垄断法难以适用的根本性难题

认定某些超级互联网平台为行业必需设施有着充分的现实需求。前文已述,当前实现互联网准入的有效治理,关键在于如何精准界定平台相关市场以及判定市场势力。而在互联网平台领域引入必需设施理论有助于上述界定困境的破解。

首先,必需设施理论可以最大化降低互联网动态竞争的不确定影响。动态竞争是互联网经济中的显著特征,行业内注意力的开发、技术的更新迭代、经营模式的变革等等都会在极短时间内改变市场内各方势力对比,导致特定市场内平台势力认定并不容易,这也常常成为平台企业在接受调查或者被提起诉讼时予以抗辩的理由之一。反垄断的普遍理论认为,相关市场界定是一个相对静态的过程,而通过引入必需设施理论将特定时间内的超级网络平台视作行业的必需设施,有助于消解互联网动态竞争的负面影响,这也符合在特定时间内平台企业由于网络效应、规模效应、跨界竞争等因素而市场势力保持相对稳定的事实。从这一点上看,互联网的动态竞争是一种长期的竞争形态,而必需设施理论则更加聚焦反垄断法在界定相关市场时所关注的相对静态的短期竞争。

其次,必需设施理论有助于解决相关市场界定无法有效适用通常界定方法的难题。当下,无论传统行业还是新兴的互联网领域,替代性分析的相关市场界定方法是反垄断法上测度相关市场及厘清市场边界的主要方法。但互联网不像线下传统市场那样有着明晰的边界,加之跨界竞争、用户多栖,互联网行业的市场边界更加模糊;动态竞争会导致为界定相关市场而提取数据的精准度下降;非价格竞争的经营模式也会阻碍传统价格数据、SSNIP参考数据的收集和呈现。引入必需设施理论,是一种通过考察市场竞争现状、行业特性等要素来直接界定相关市场并确定市场势力的途径,倾向于“结果”而非“原因”的论证逻辑。

最后,必需设施理论可调和反不正当竞争法与反垄断法在互联网领域的适用冲突。当下,关于如何治理互联网领域的准入乱象形成了反垄断法和反不正当竞争法两种路径。反垄断法路径适用起点高,通常需要互联网平台在相关市场内具有市场支配地位,但这一认定过程极具困难,因而实际中多采用反不正当竞争法的治理路径。虽然反不正当竞争法适用起点低,但往往着力于解决个体之间的纠纷与冲突,无法匹配超级互联网企业所实施的业已对行业、对广大用户形成的竞争损害,从而造成执法震慑力度严重不足,平台准入乱象屡禁不止。必需设施理论的引入有助于在互联网领域推动反垄断法的适用,化解应该适用何类竞争法的争议,在调和不同治理路径冲突的同时也可以更加积极的姿态致力于促进行业公平竞争和维护消费者的合法权益。

三、互联网平台作为必需设施的认定标准及其局限

立足初具社会公共属性的超级互联网平台,必需设施理论在饱受争议中获得重生,与互联网平台成功耦合也呈现出相当充分的引入必要性、合理性及可能性,但必需设施理论自身存在着一些局限,这也是业内迟迟无法顺利推之的主要原因。必需设施理论毕竟是解决互联网行业准入乱象的非常态化反垄断制度设计,真正推行既要矫正当前必需设施认定标准的某些失准,又要克服在历史长河中已经暴露出的自有缺陷。

(一)现有认定标准下的溯往检视

必需设施理论虽然源于国外,但很早就在我国反垄断法律文件中有所体现。2011年2月1日开始施行的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》(以下简称《禁止滥用规定》,已废止)第4条第5项中已出现“必需设施”的表达。该项规定列举了认定必需设施的参考标准,主要包括“另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。”这是我国在滥用市场支配地位行为认定中首次提出了“必需设施”标准。2019年6月26日,国家市场监督管理总局颁布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称《暂行规定》),其中第16条第5项基本沿袭了《禁止滥用规定》的内容,仅将“另行投资建设或开发建造”认定的参考标准修改为“合理的投入另行投资建设或另行开发建设”。上述条款的内容理论上适用于具有必需设施属性的所有行业,但实际中开展必需设施认定的案例屈指可数。2021年2月7日,国务院反垄断委员会正式发布《反垄断指南》,其中在第14条拒绝交易条款中规定“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”,并从平台占有数据情况、其他平台可替代性等方面对认定必需设施进行了考量。这是我国针对互联网经济中平台构成必需设施的专门规定,扩充了互联网领域的认定标准。

从我国有关“必需设施”的文本发展来看,“必需设施”的主体适用范围发生了从全领域到子领域的变化,认定的考虑标准也从设施的单一替代可行性、依赖程度、提供设施的可能性以及对经营状况影响等因素向行业数据要素分布情况、必需设施的多元替代可能性、依赖程度和开放影响的方向发展,标准更加精细化,开始与国外认定标准四要素,即“占有必需设施、设施不可复制、设施不可或缺、开放具有可行性”日渐趋同。但从整体上看,我国对互联网平台作为必需设施的理论阐释以及认定标准尚显粗糙。例如,必需设施的法律性质是何?如何认识其与滥用市场支配地位的关系?认定必需设施后是否还需要进行相关市场界定和确定市场支配地位?数据在必需设施平台中的角色到底如何?如何确定必需设施适用的范围及领域?等等都是需要进一步思考的问题。当然,当下非常关键的一步是在《反垄断指南》以“结果论”的形式确立平台可视为必需设施的情况下,矫正认定标准在一定程度内的失准以及克服其天然携有的缺陷,以发挥其最大的治理功效。

(二)互联网平台作为必需设施存在的亟需克服的局限

1.必需设施理论应对互联网动态竞争的市场势力变动尚不灵活

互联网消费者注意力易分散、科技更新迭代速度快造成互联网经济比传统线下实体经济有着更加动态的市场竞争,超级平台在市场内的势力也将随之波动变化,这将对一旦被认定为必需设施的互联网平台造成长期影响,因为在丧失对市场重要影响之后它们不必一直承担像必需设施平台那般更加“沉重”的责任。长期以来,深受芝加哥学派的影响,现行反垄断法理论对平台经济动态创新的思考不足。相对静态的必需设施理论欲在互联网领域得以推行,需要其灵活适应互联网市场的动态变化,相机调整互联网平台纳入必需设施的范围、业务和种类,尤其要更加关注平台得以维持当前市场势力的时间要素。

2.必需设施认定标准量化后的数据选取抉择相对困难

必需设施的认定需要依据一定的标准,而标准的确定又常常以数据的形式呈现,这必将涉及认定标准量化后数据选取的抉择问题。《反垄断指南》在认定或者推定经营者滥用市场支配地位时着重列举了市场份额、交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长等考量因素,而作为滥用行为中拒绝交易行为的一种类型,必需设施的认定也受到上述因素的影响,但《反垄断指南》并未就此类数据的选取标准作进一步规定和说明,实难便利必需设施的统一界定及其严格且客观的实施,并将严重影响市场中经营者的合理预期。

3.必需设施理论与私人财产权、自由交易权的矛盾尚需调适

根据必需设施理论,将平台认定为必需设施后,平台必须无歧视地与适格相对人进行交易。严格来说,必需设施原则事实上是对私人所有权、契约自由等基本权利的限制,它的法律后果是给特定设施提供者增设了强制开放使用的义务。而根据我国《宪法》第11条和第13条、《民法典》第3条、第5条等条款的相关规定,私有财产神圣不可侵犯、民事主体有自愿、自由交易的权利,必需设施理论会与上述法律规定相冲突,依此原则强制交易的结果可能并未阻止反竞争行为,反而抑制了企业的生产效率。这将延伸出一个问题,即引入必需设施理论需要在维护社会公共利益、维持行业竞争秩序的同时调适好与保护私人财产权益、践行市场自由、自愿交易的基本原则之间的矛盾,否则难消侵犯产权以及违背市场经济基本规律之嫌。

4.必需设施理论的负外部性影响仍很重大

引入必需设施理论还可能会带来搭便车、影响投资和抑制创新等负外部性影响,从而减损国家整体竞争力。将某些超级互联网平台认定为必需设施,实质乃是承认该平台具备公共产品属性,因公共产品的非竞争性和非歧视性,必然会产生搭便车的现象,扰乱下游市场竞争秩序。根据通常解决搭便车问题的办法,采取的措施或是通过公权力直接限制使用人群,或是通过收取费用间接调节下游经营者准入行为,前者涉及限制何类经营者,后者需要考虑费率高低的问题。此外,必需设施原则的过度使用必定伤害企业对必需设施投资和竞争创新的愿望。一旦平台被认定为必需设施,会促使平台经营者及平台潜在竞争者减少平台运营以及开发替代平台的投资力度,降低行业的创新热情,最终可能影响国家整体竞争力。而反垄断法自始即具有重大的政治经济使命,互联网平台反垄断要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益,并始终以促进我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标。因此,平台必需设施理论的引入需要致力于平台竞争、市场创新和国家竞争力的再平衡。

四、基于必需设施视角的反垄断治理路径

任何制度都应当在一定范围和一定条件下适用,否则必然产生难以预料的负面影响,乃至造成不可弥补的损失。源于国外的必需设施理论与我国蓬勃发展的互联网经济以及政府治理超级平台准入乱象的需求存在高度契合,可成为反垄断治理的一把利器。但囿于我国必需设施理论的研究尚不完善,制度有待细化,容易导致不当引入必需设施而产生无法预估的潜在风险,因而有必要对之加以限定,实现“促其优势,抑其短板”的效果。

(一)理念上:谨慎严格治理态度的一以贯之

长期以来,在“互联网+”、共享经济等新业态背景下包容审慎一直是我国政府探索监管创新的重要向度,有力促进了我国数字经济的迅猛发展。考虑到互联网动态竞争以及必需设施可能对私人产权、市场创新及投资等带来的负面影响,在理念上秉持谨慎严格的治理态度应是引入的必要前提,亦是包容审慎基本原则的充分体现。“互联网平台的‘规模大’本身不应该是反垄断的真正原因,‘规模大’所带来的消极后果没有得到纠正才是反垄断的根源。”谨慎严格的治理态度要求将平台视为必需设施必须严之又严,慎之又慎,严格遵循认定的既定程序,反复斟酌市场中可能存在的替代方案,充分衡量市场中的竞争状况和主体需求,确保将认定必需设施的负面影响降至最低。

(二)认定前:通过明确的治理规则给予市场主体以稳定预期

必需设施的引入调整着平台运营者及上下游市场接入者的经营策略,将对互联网市场竞争产生一系列连锁反应,而作为治理规则的必需设施设计,必须确保规则的公开、公正、清晰和稳定,这是引入必需设施理论的核心环节。

1.对于必需设施供给一侧而言,需要确定认定标准、考量因素、推行模式等环节,厘清必需设施引入的前提条件与边界。首先,在必需设施标准的认定环节上,应坚守四大认定条件的国内外共识。值得注意的是,并非所有的互联网平台均具有必需设施属性,必需设施属性有着严格的认定标准,根据既往经验来看,超级互联网平台与必需设施存在着高度契合。而必需设施理论经过历史的洗礼和实践的筛选形成了多种认定标准,其中认可度最高、最可行的标准是包含四大条件的认定标准,即一种设施得以成为必需设施必须满足设施被经营者“垄断”占有、该设施不可复制、该设施对申请人经营不可或缺、占有者开放设施具有可行性。其中“垄断占有”并非仅限某一经营者垄断,因超级互联网平台的市场势力较为稳定,可将当下特定行业内的“寡头经营者”统一视为设施的垄断占有者;不可复制需要考虑其他平台的可替代性、开发替代性新平台的可能性,并重点关注成本是否经济、所需时间是否合理,“因为从整个社会资源配置效率来看,投入大量的资本和人力资源重复开发相同的设施,是对有限社会资源的一种严重浪费。”不可或缺要重点考虑申请人对平台的依赖程度,虽然当前线上线下融合趋势逐渐加快,但线下一般不可构成对线上设施的替代;开放可行性需要考虑当下技术、设施的接纳能力,而平台的低边际成本特性多可满足这一要求。

其次,在认定必需设施因素的考量环节上,要探索契合互联网发展趋势的考量要素。考量要素包含两个方面,一是要素的内容种类,二是要素的计算基准。在内容种类上应坚持以非价格要素为主,价格要素为辅的选取标准。非价格要素包括交易数量(次数和流量)、用户总数、活跃用户数、点击量、知识产权占有情况、消费习惯、锁定效应、网络效应、业务布局、核心业务经营情况、创新、隐私保护、数据占有情况等;价格要素主要包括交易金额、销售额、盈利水平、用户转移成本等。在计算基准上,坚持普遍性基准与特殊性基准相结合的数据选取设计。普遍性基准包括某一平台用户数占全体网民用户总数的比例下限,特定时间内活跃用户总数的下限,特定时间内交易额的总量下限、数据总流量下限、单个平台盈利占行业的总比例下限等。特殊性基准包括知识产权(版权为主)占有量下限、会员用户数下限、特定时期市值下限、特定时间内的点击量下限等。计算基准应避免单独使用而鼓励多项结合来测度市场势力,以提高认定精准度。

最后,在必需设施模式的推行环节上,建立以功能定类的实施模式。当下我国互联网平台呈现以功能为主要界分标准的趋势,迎合着用户多栖性的特点。目前我国的互联网平台按照功能主要可划分为电子商务、即时通讯、搜索引擎、休闲娱乐、操作系统、数字广告六大主要版块,在平台普遍性标准的基础上应结合版块特性和市场竞争现状等开展进一步细化认定。例如认定电子商务版块内的必需设施平台,除了考虑版块内平台本身的竞争以外,还要对支付系统、物流系统、母公司业务布局等方面多加关注,防止垄断杠杆的过度传导;在休闲娱乐版块中,知识产权的重要性理应更加突出,视频类平台要多加关注节目版权的影响,游戏平台亦多考量游戏的授权模式,直播平台则应关注高流量的主播数量;在即时通讯版块,要注意界分以通讯为主业务的平台和以新闻为主业务兼营即时通讯功能的平台之间的可替代性等,一般而言二者在即时通讯领域并不存在较大可替代性。

另外,考虑互联网动态竞争的影响,认定必需设施的平台亦并非固定不变,各个版块认定必需设施的必要性有所不同。从当下行业竞争现状看,电子商务、即时通讯、休闲娱乐版块市场准入行业壁垒较高,竞争乱象更加突出,对必需设施引入的需求较大,而在搜索引擎、操作系统、数字广告版块则并不急于引入必需设施理论。当然,随着行业发展和市场竞争变化,必需设施的应用范围需要动态调整,也不应排斥在特殊个案中的非常规应用。

2.对于必需设施需求一侧而言,需要在平台自治规则的充分参与下明确作为必需设施平台的开放责任、开放费率和开放对象等内容。第一,确定无歧视的开放责任。引入必需设施的首要使命在于解决关乎广大消费者切身利益的市场准入问题,认定为必需设施的平台需要对适格下游接入者承担无歧视的开放责任。其中适格的接入者应当是具有合理理由、满足平台内部接入规则的经营者;无歧视的标准应当是同等条件下给予同等接入待遇。

第二,划定合理的费率标准。无论出于消释侵犯财产权之嫌、弥补平台前期投入的大量沉没成本乃至增加平台盈利的目的,还是树立规范竞争行为以避免产生“搭便车”以及促进创新并激发市场活力的导向,赋予视为必需设施的平台以一定的收费之权,是行业内的普遍做法。收取费率的标准应在版块业务分类的基础上以特定版块内的平均收费标准为基准作上下浮动,并同时保证平台企业充分享有在合理规则内的经营自主权。

第三,不得强制要求向直接竞争对手开放。监管机构倾向于在存在必需设施的情况下支持间接竞争对手的原因之一是因为新进入者可能会带来创新,从而提高对客户的服务,降低市场上所有公司的成本,还可刺激其他经营者投资于自己的设施,增加未来可形成替代的供应来源。虽然在互联网场域内,所有版块的平台经营者都是在围绕数据或者流量展开竞争,但由于平台的供需两端均具有多栖性的特点,只有同版块内的平台才具有较大的可替代性,因而为保持版块内有效的市场竞争,平台可拒绝自己直接竞争对手的准入申请,防止既是平台经营者又是平台内经营者的平台搭乘直接竞争对手的便车。

(三)认定时:坚持纯粹性的“工具”定位

从历史演变察之,必需设施理论并未伴随反垄断法的创设而出现,其最初自案例中诞生开始就带有浓郁的“工具色彩”,扮演着应对新竞争挑战的角色。严格来说,现实中很少存在没有可替代的事物,是否可替代多为一种偏主观的价值判断,并且常以是否经济作为明显的判断标准。在互联网平台领域引入必需设施理论,主要可便于在当前既有的框架下有效及时地对超级互联网平台准入乱象进行治理,重在维护互联网经济特有的用户多栖性权利和经营者的公平竞争权,最终促进互联网经济的健康有序发展。坚持对必需设施理论进行纯粹性的“工具”定位除了要严格适用之外,还在于要以功能为基本参照进行相关市场界定,并可直接推定必需设施平台在相关市场内具有垄断地位,以释放反垄断法在超级互联网平台领域的治理张力。

(四)认定后:全程的实时监测和执行

互联网竞争存在着复杂性和动态性,但受限于平台自我竞争约束的主观不愿和消费者主动监督的客观不能,来自平台外部的治理规则便有着相当大的制定需求,必需设施的引入即是对超级互联网平台的应然关注。鉴于超级互联网平台的潜在竞争损害以及互联网技术的进步和产业的发展高度分散且超越了政府权力的限度,反垄断执法部门确有必要制定一套不同于传统行业的监管模式,对重点关注的平台开展全程实时监测以适应动态的市场竞争,确保及时发现潜在的准入隐患和竞争堵点,促进行业公平竞争。

避免有关必需设施的规定成为“沉默条款”有赖于对规则的坚定执行。考虑到反垄断法在互联网行业威慑力不足的事实,除了适当提高反垄断罚款的金额及比例以外,还要增加行为性限制和结构性限制的规则。例如,在包容审慎的互联网监管政策下,对于暂时尚未出现但将来可能出现的经营者集中竞争损害要提前做好应对措施,可附加许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件,对于特定时间内多次违反治理规则的平台甚至可尝试适用拆分、限制运营等结构性条件。

(五)给予互联网平台“穿透式”救济之权

“穿透式”一词多用于政府监管之中,但对于重点关注的超级互联网平台而言,赋予他们“穿透式”救济之权,也是必需设施理论引入的旨趣所在,能够最大程度消解该理论本身所携带的侵犯私人产权及不当干预市场主体自由经营之嫌。在此背景下,互联网平台的“穿透式”救济之权理应是多方位和全时空的,既要赋予平台在被认定为必需设施时进行申诉的权利,也要制定他们不具有必需设施属性之时得以退出的规则;既要确保平台在相关市场界定时拥有陈述的权利,也要承诺他们可以充分表达推翻结论的合理理由。无论事前事中事后审查阶段的配合抑或立法、执法和司法环节的衔接,要始终保证超级平台权利与义务对等,责任与激励并行……总之,必需设施的引入与实施,要总能确保超级互联网平台发出自己的声音和维护自身的合法权益。

余论与展望

随着互联网经济的深入发展,人类俨然已经进入了互联互通的数字社会,但互联网在给人类带来巨大便利的同时,也暗藏着不容忽视的治理隐患和风险。其中,平台作为互联网活动的轴心,既是市场不正当竞争行为的集散地,又是开展法律治理的关键环节,正在引起理论界和实务界的关注。就市场竞争而言,超级互联网平台凭借先发优势推动自身市场势力逐步壮大,数字市场里的一切貌似都异化成了他们的附庸,“寡头垄断”愈加变成互联网行业的竞争常态,市场准入壁垒日渐高涨,造成“以大欺小”“强制交易”等行为数见报端、屡禁不止,严重破坏行业竞争秩序,侵犯广大消费者的合法权益,并给竞争立法、执法和司法带来一定的挑战,亟待新规则的引入与治理。基于互联网运营模式、行业特性以及相关市场界定之需,发端于传统网络型产业的必需设施理论与呈现现代社会基础设施特征的互联网经济日趋耦合,成为互联网平台市场准入治理的一把利器。但必需设施理论也存在着一定局限,必须妥善解决适应动态竞争、数据量化选择、侵犯私人财产权之嫌和确保国家竞争力等可能降低市场期待值的前置性问题。因此,对必需设施理论的引入与适用,除了在理念上保持严格谨慎的态度之外,还要在认定前明确适用规则、认定时坚持“工具性”定位、认定后全程监测和执行,并给予平台企业“穿透式”救济之权,如此方是契合国家需求、满足市场期待和获得消费者理解的合理之策。

当然,必需设施理论在互联网平台领域的引入和适用研究并不仅限于此。例如,必需设施理论介入的时机该如何判断(边界不明)?平台的必需设施角色应由竞争执法机关还是司法机关予以认定(管辖权争议)?必需设施与滥用市场支配地位、滥用相对优势地位的法律关系到底如何(性质模糊)?必需设施条款的法律位阶低弱如何化解(优化不明)?必需设施的安全港条款应如何设置,平台权利又该通过何种程序加以保障等等仍有待业界达成共识。本文囿于篇幅及宏观视角等因,对上述方面并未深入涉及,亦未作更加精细化探讨,未来有赖广大智士加以深耕。

 
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