来源：武大竞争法  何楸苗、胡旨钰

2020年12月，市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称阿里巴巴集团）在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。

2021年4月10日，根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，综合考虑阿里巴巴集团违法行为的性质、程度和持续时间等因素，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。同时，按照《行政处罚法》坚持处罚与教育相结合的原则，向阿里巴巴集团发出《行政指导书》，要求其围绕严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。

（来源：国家市场监督管理总局）

（图源：网络）

01
案件背景

伴随数字经济的蓬勃发展，新技术新应用正加速进入我们的生活。通过收集、分析数据创造价值的数字经济平台，作为一种新型的经济组织，在日常生活尤其是在新冠肺炎疫情防控中发挥了巨大作用。与此同时，要求查处互联网平台滥用市场支配地位、不正当交易等违法行为的呼声也不绝于耳。

3月15日，习近平总书记主持召开中央财经委员会第九次会议，研究促进平台经济健康发展问题。会议强调，要加强监管，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张。同日，《网络交易监督管理办法》发布，明确禁止电商平台“二选一”。此前，国务院印发《关于平台经济的反垄断指南》，指出要预防和制止互联网平台经济领域的垄断行为，并对其进行了详细的界定和说明。

4月10日，国家市场监督管理总局依法对阿里巴巴集团实施“二选一”垄断行为作出行政处罚，罚款182.28亿元。此次处罚，是监管部门强化反垄断和防止资本无序扩张的具体举措，是对平台企业违法违规行为的有效规范，标志着平台经济领域反垄断执法进入了新阶段。

02
案件分析

本案作为平台经济领域滥用市场支配地位进行“二选一”垄断行为的案件，其具体分析框架为：(1)界定相关市场。(2)认定经营者在相关市场上是否具有市场支配地位。(3)认定具有市场支配地位的经营者是否从事了滥用行为。(4)分析滥用行为是否产生了排除、限制竞争等后果。依据要件主义的思维范式，我国反垄断执法与司法针对滥用支配地位行为的认定已经形成较为固定的分析框架，但是每起案件发生的行业和领域不同，经营者商业经营模式不同，市场竞争结构和集中度不同，经营者的竞争力量对比不同，因此，不同的滥用市场支配地位行为案件还需要遵循个案分析原则来分析。

1、本案界定相关市场采用的是替代性分析方法

本案将该案的相关商品市场界定为网络零售平台服务市场。而网络零售平台服务市场属于双边市场，因此需要分别从平台内经营者和消费者两个角度来进行替代分析以此来界定本案的相关商品市场。首先本案将网络零售平台服务和线下零售商业服务认定为不属于同一相关商品市场，从经营者需求替代分析，二者覆盖地域和服务时间、所服务经营者的经营成本构成等方面都有所不同；从消费者需求替代分析，二者可供消费者选择的商品范围、为消费者提供的购物便捷程度等方面都存在一定的差异。另外在分析完需求替代后，同时要从供给的角度考虑线下零售商品服务能不能简单的转化为网络零售平台服务，而由于二者盈利模式不同，而且实际操作转化难度较大，因此从需求替代和供给替代分析，线下零售商业服务与网络零售平台服务都不具有紧密替代关系，不属于同一相关商品市场。其次由于不同类别经营者、不同商品销售方式和不同商品品类提供的网络零售平台服务都属于同一相关商品市场，因此本案认定网络零售平台服务构成单独的相关商品市场。

另外，对于相关地域市场的界定，由于境外网络零售平台在国内发展需要建立相应的物流体系、支付系统、数据系统等设施，并且物流配送时间较长同时还需按照相关法律法规要求申请业务许可，平台内经营者和消费者对从境外平台销售和购物的需求和在中国境内进行不具有紧密的联系，并且从供给角度境外网络零售平台也不能很有效的发展成为国内网络零售平台，因此本案将相关地域市场认定为中国境内。

2、本案认定市场支配地位采用的是多要素认定分析模式

我国反垄断执法机构在本案中选择了认定分析模式，这主要是因为市场份额是经营者控制市场的结果和表征之一，但决定市场支配地位成立与否除市场份额之外，很重要的因素还有“经营者控制市场的能力”。本案垄断行为实施期间，无论是从平台服务收入情况看还是从平台商品交易额来看，阿里巴巴的市场份额都超过50%。同时从HHI指数和CR4指数显示，阿里巴巴的相关市场高度集中，竞争者数量较少。

根据相关证据表明阿里巴巴具有很强的市场控制能力，一是阿里巴巴具有控制服务价格的能力，通常以格式合同方式，直接规定交易佣金费率和年度营销推广费支出水平。二是阿里巴巴具有控制平台内经营者获得流量的能力。其通过制定平台规则、设定算法等方式，决定平台内经营者和商品的搜索排名及其平台展示位置。三是阿里巴巴具有控制平台内经营者销售渠道的能力。阿里巴巴经营的淘宝和天猫平台商品是经营者开展网络零售最主要的销售渠道。

另外，阿里巴巴具有雄厚的财力和先进的技术条件，巩固和增强了当事人的市场力量。以此可以支持当事人在相关市场及关联市场的业务扩张，并搜集海量的交易、物流、支付等数据，进一步通过平台经济的网络效应和锁定效应，给阿里带来的是98%的消费者留存率，同时使其拥有很高的认可度，也提高了平台内经营者转换到其他平台的成本，足以显示其他经营者都在交易上高度依赖阿里企业。最后，进入网络零售平台服务市场不仅需要投入大量资金建立硬件设施，还需要在品牌信用、营销推广等方面持续投入，进入相关市场成本较高，造成了其他竞争对手进入的壁垒。

根据《反垄断法》第十八条、第十九条规定，综合上述要素，足以认定当事人在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。

3、本案认定了当事人滥用市场支配地位，评估了行为对竞争、经营者以及消费者的影响

经查明，阿里巴巴为限制其他竞争性平台发展，维持、巩固自身市场地位，滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”行为，违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位行为。

第一，禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加促销活动，阿里与部分核心商家签订多种协议，明确规定核心商家不得进驻其他竞争性平台或是参加促销活动的要求，亦或是口头提出，以达到使核心商家仅在当事人平台经营的目的，并且根据证据显示，这些要求普遍都得到较好执行。

第二，当事人采取多种奖惩措施保障“二选一”要求实施。当事人一方面通过流量支持等激励性措施促使平台内经营者执行“二选一”要求，另一方面通过人工检查和互联网技术手段监控等方式，对不执行当事人相关要求的平台内经营者实施处罚，包括减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等。

上述这些行为形成锁定效应，以减少自身竞争压力，不当维持、巩固自身市场地位，背离平台经济开放、包容、共享的发展理念，排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的利益，削弱了平台经营者的创新动力和发展活力，阻碍了平台经济规范有序创新健康发展。

03
执法效应

国家市场监管总局对阿里巴巴集团做出的行政处罚为，责令停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元，同时对其发布了《行政指导书》，要求其按照要求制定整改方案，明确整改任务和完成时限，并要求阿里巴巴连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。就目前而言，该行政处罚案件将成为大型互联网平台经济反垄断过程中极具示范性意义的案件，堪称我国平台经济反垄断执法的里程碑和风向标。

首先，彰显了国家对平台经济目前依法监管、高效监管的执法态度。2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）正式出台，对大数据杀熟、签订独家协议、平台“二选一”等平台经济常见的垄断行为进行了定义和规范，为反垄断法在平台经济的具体适用明确了方向，有针对性地细化了分析思路，更重要的是彰显了执法机构对平台经济领域反垄断执法的决心。此次对阿里巴巴的罚款刷新了我国行政罚款的记录，远超2015年对高通的60.88亿元反垄断处罚，目前在世界范围内亦位居反垄断罚款排行榜的第三位，不能不说是继此前违法实施经营者集中处罚案后对平台经济经营者敲响的一记重重的警钟——科学立法、严格执法，平台经济绝非法外之地，各大互联网企业发展迅速、影响力日益提升，更应主动接受国家的监管、法律的规制。同时，众所周知，反垄断执法囿于调查取证困难、分析认定工作复杂等限制原因，具有周期长的特点。而此次案件自2020年12月24日国家市场监管局发起对阿里巴巴的反垄断调查开始，2021年4月6日阿里巴巴即收到了《行政处罚告知书》，4月10日公布处罚决定，前后仅历时三个半月，且结合《处罚决定书》可见执法流程的完备、对相关市场的界定、市场支配地位的认定分析亦科学充分，整体表现出较高的执法质量与执法效率。

其次，体现了反垄断执法机构对平台经济经营者坚持“处罚与教育相结合的原则”。从全球主要国家和司法辖区的执法实践来看，平台建设全方位介入人们的生活，庞大的互联网巨头正在或已经形成，拥有海量资本和数据的平台巨头们天然地具有垄断倾向，因此加强互联网领域的反垄断监管已是大势所趋。但平台经济发展的积极效应亦不可忽视，多位专家都曾表示“要避免从不监管、松监管的极端，走向严监管、过度监管的另一个极端”。就此次阿里巴巴处罚案而言，从其罚款金额与《行政指导书》的措辞便有所点明。182.28亿的处罚，从绝对金额而言是巨额罚款，但从《反垄断法》规定的1%~10%的罚款比例来看，4%的罚款比例较为适中，既对互联网领域垄断行为做出了及时的关切与回应，同时也并未“一刀切”，限制企业的合理发展。此外值得注意的是，本案是国家市场监管总局首次在公布《行政处罚决定书》的同时出具《行政指导书》，其中对阿里巴巴如何进行依法合规经营、建立健全公平参与市场竞争的长效机制提出了具体的指导意见，尤其明确表明该意见的提出是出于“坚持处罚与教育相结合的原则”，可见此次处理具备处罚警示与教育规范双重属性，也呼应了《指南》中依法科学高效监管与维护各方合法利益的基本原则，是加强反垄断监管与促进平台经济的持续健康创新发展并举的执法实践。

最后，阿里巴巴案应当只是一个开始。从我国目前的互联网经济发展格局看，平台经济发展迅速，逐渐形成了庞大的平台经济生态系统。其中涉嫌垄断的互联网企业不止阿里巴巴，涉嫌违法的垄断行为也远不止“二选一”，平台巨头滥用自身市场支配地位进行垄断行为的案例屡见不鲜，健康的市场竞争秩序遭到破坏，亟需国家监管力量介入以维护消费者合法利益、防止资本失序扩张、规范行业发展。因此在阿里巴巴处罚案之后，国家执法机构应尽快通过完善和修订《反垄断法》、《反不正当竞争法》等一系列竞争法律法规，进一步加大对平台经济领域的反垄断执法力度等具体举措，规范平台经济领域的竞争秩序，维护平台的长远发展。

04
企业启示

面对此次处罚，阿里巴巴方的态度十分配合，一方面放弃了陈述、申辩和要求举行听证的权利，另一方面则及时做出回应——“诚恳接受，坚决服从”，并承诺“将强化依法经营，进一步加强合规体系建设”。而在3月31日，京东、美团等十平台也在广州召开的行政指导会上承诺不使用“大数据杀熟”，表明了企业合法合规经营的态度。

国民经济的健康长远发展与国家、行业、经营者与消费者等诸多主体的共同努力、协同参与紧密相关。反垄断已然成为了未来几年国家在平台经济领域的执法重点，互联网企业作为平台经济运行发展最重要的市场主体就不可能不对此作出应对与调整。

企业应认识到自觉做到反垄断层面的合规经营，既是在履行承担社会责任的企业使命，更是在施行有利于企业自身的举措，唯有共同做到企业自律、行业自律，营造资源配置合理、竞争自由有序的市场环境，才能最大限度地激发企业创新动力与潜力，方能行稳致远、不断发展壮大。因此，企业应当积极加强反垄断法的学习和反垄断合规建设，可参考此次出具的《行政指导书》，认真自查自纠自我改进，做到规范自身竞争行为，严格落实平台企业的主体责任，完善企业内部的合规控制制度，积极保护平台内经营者和消费者合法权益，积极维护公平竞争促进创新发展。

参考文献

[1]陈兵：《互联网平台经济应实现“强监管”与“促发展”并重》，载《国家治理》2021年第3期。

[2]时建中：《加强反垄断监管，促进平台经济在规范中发展》，载《经济日报》，2021年4月10日。

[3]华南反垄断沙龙：《排行榜 || 全球反垄断罚款排行榜》，https://mp.weixin.qq.com/s/LWQEgmOa0eRvd4dRSW-jSQ。