网络时代的政府与市场:边界重组与秩序重构|比较
2019-04-27 09:46:22
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来源: 比较 

作者:江小涓

网络与数字技术及其带来的社会高度联通性,改变了政府与市场的关系,开启了秩序再造和价值重塑的过程。本文节选自《比较》第101辑,全文请见财新网http://m.bijiao.caixin.com/m/2019-04-18/101405924.html?p3 。本推送共计15700字,阅读需要20-31分钟。

改革开放四十年来,中国经济社会各方面变化巨大,技术背景和经济社会基础已有很大不同。今日谈改革谈体制,要立足当下、展望未来,既要补课,更要创新。

当下之“新”表现在各个方面,网络与数字技术及其带来的社会高度联通性是一个广泛而深刻的新变化。历史经验表明,技术突破并带来经济和社会结构的重大变化,致使现有市场秩序、秩序背后的逻辑以及逻辑背后的价值判断都面临根本性挑战。

自市场经济出现以来,市场与政府、自主与干预一直是各种规则中的核心问题。网络与数字时代的来临,意味着政府与市场关系面临着多方面的调整,并开启秩序再造和价值重塑的过程。

本文分析网络与数字技术对政府与市场关系的影响:边界变化和秩序重构。第一部分讨论新技术致使公共服务领域政府与市场边界的移动,第二部分讨论平台自身治理与政府监管边界的移动,第三部分讨论自发秩序、政府监管、法律治理以及技术治理在秩序重构过程中的作用。

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一、从“市场失灵”到“市场相容”:公共服务边界的变化

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提供公共服务是政府的重要职责。按照传统理论,公共服务是“市场失灵”的部门。因为这类服务是典型的劳动密集型服务,生产和消费同时同地,以人工为主提供服务,不能大规模批量生产,不能使用高效能的机器设备,因此效率无法提升。比如教育、医疗、文化、养老等服务,长期以来都不能用机器设备替代人力。过去一个世纪,制造业的效率提升数倍甚至数十倍,而公共服务业的效率提升缓慢甚至停滞。由于不同部门的劳动报酬水平趋同,因而这类服务的单位成本较快上升。然而,享有这类服务,是公民的基本权利,如果由市场提供,由于价格昂贵,不能实现人人享有。

因此,各国政府都在程度不同地为公民提供这类公共服务。政府提供虽能解决普遍享有问题,却不能解决高成本的问题,而且政府机构更缺乏提高效率和创新的激励。因此,即使服务总量不变,也需要国民收入中越来越大份额的投入。更何况随着经济增长和收入提高,政府提供的公共服务总量还在持续增长。国外有不少学者把高收入阶段公共服务财政支出的持续增长作为影响竞争力和导致增长率下降的重要因素来处理,认为公共服务成本的持续增长成为发展的拖累和负担。

现在,信息技术高度发达,网络广泛渗透,社会高度联通,许多公共服务效率极大提升。一些以往由政府提供的公共服务具备了商业化提供的条件,政府与市场的边界发生了变化。以往企业也提供了一些公共服务,但那时是公益或慈善行为。当今时代,许多企业踏入公共服务领域,是因为这类服务已经可以商业运作,并且与政府提供时相比,成本相同甚至更低。

这种变化源自以下因素:

规模经济显现。公共服务面向公众,受众人数很多。以往受制于提供方无法规模化提供,导致服务效率较低。网络空间中,一项服务可以便捷、低成本地送达众多消费者,规模经济和范围经济极为显著。

例如教育服务,过去百余年来,各类学校的师生比没有什么变化,甚至还有所下降,现在,一些远程教学课程,一个老师可以教成千上万名学生,有些著名慕课甚至有几万、几十万人在线观看。

再以文化服务为例,由于音乐会等艺术表演现场票价昂贵,普通民众难以承受,政府通过补贴向社会提供一些低票价的公益性演出,但由于补贴有限,受惠人数很少。

现在,卫星电视和互联网将大量艺术表演送达全国甚至世界各地,普通消费者可以用极低成本甚至免费观赏大量演出,供给效率极大提升。2016年,我国全年走进音乐厅的现场观众仅为628万人次,其中享受到低价补贴的人数不足60万。而现在我国网络音乐用户规模达5.5亿,依托互联网的数字音乐已经成为大众音乐消费的主流市场,其规模、多样性、价格和可得性都是以往公共文化服务无法比拟的。

流量产生价值。有了互联网,争夺关注力成为竞争焦点。公共服务都是普遍服务,受众广泛,进入这个领域能迅速聚集大批用户,产生正反馈:用户量越大,就会有越多人关注,就会带来“免费”服务之外的巨大商机,特别是投放广告的价值。例如。组织群众体育活动是政府的基本公共服务,但限于人力财力,能做的事情有限。现在不少企业进入群众性体育活动之中,组织了众多的赛事、训练以及跑友圈、走友圈等。就连广场舞这个老年人自发的健身活动,也成了热门商机。这项活动上粘着几千万老年人,有若干互联网企业盯住这个庞大人群,提供各种服务,包括提供数百套舞蹈供大家选学,还时常组织各种比赛和其他活动。这些网站希冀的商业模式是:“当下中老年群体生活、运动和社交的入口,未来购买商品和服务的平台。”

供需直接对接。互联网空间服务消除了线下服务所需的大量中间环节。而且能够多点相互联结,大大提高了服务效率。以公共图书馆为例,政府建设和运营公共图书馆,以保障公民享受基本文化服务的权利。现在,网络空间的文学及阅读服务,直接连接作者和读者,省略了出版、印刷、分销以及图书馆中的诸多人工服务,其内容广泛、上新速度和获取便捷等方面的程度是实体图书馆无法比拟的。公民从网络上获得的阅读体验远远超过政府公共文化服务的数量和内容。

精准加载服务。一些企业以线下公共服务的受体为对象,加载丰富的网络服务。以公共博物馆为例,博物馆联结的大量人群引起互联网公司的关注,一些公司入局文博领域,例如谷歌推出艺术馆应用软件(APP),有超过850家博物馆、档案馆、美术馆等均可通过APP定位和导览,内容详尽无余。百度和国家文物局合作建立“人工智能(AI)博物馆计划”,包含智能搜索、智慧地图、图像识别、语音交互导览、机器翻译、人工智能教育等功能模块,互联网公司进入这些领域,可以在精准提供多种服务的同时吸引和了解这些消费意向明确的大量人群,再挖掘其消费潜力。再如医疗服务,保健服务商在公立医院提供公共服务的基础上,加载可穿戴健康监测设备,相关数据由数据库自动分析,发现问题向消费者提示,消费者可以远程诊治,也可以预约就诊,医生的药方自动上传,由医药企业配送到家。

剪裁服务单元。网络提供了一种新的商业模式;按需剪裁服务提供单元、交易单元和消费单元,使得大型公共服务设施、大型公共活动时间、空间及群体能切割成为大小不等的单元,提高资源使用效率。

例如,近些年政府一直要求运动场馆要低价或免费对老百姓开放并给予一定补贴,但运作起来困难,效果好并可持续者寥寥。现在一些体育经营公司用互联网连接大中小多个运动场馆、多个体育社团、多个运动群体以及大量的运动爱好者,时间无缝衔接,场地按需切块,活动类型多样,收费水平市场可以接受而无须政府补贴,不仅大大提高了场馆利用率,还顺利实现了商业化运作。

再如,在一些群体活动如马拉松比赛中,一些体育转播公司以新的个性化收视技术吸引参赛者甚至观众上线观看。选手能在转播信号中找到自己的镜头,能够实时与好友、家人互动获得鼓励,还能使用转播方的APP,分享自己的跑步过程到社交平台进行直播,这种为每一位参赛者剪裁的播放单元,让跑者享受到参与和分享的快乐。从商业角度看,又能最大限度地将他们黏在线上,增加流量和商业价值。

获得数据资源。数据资源已经成为当代重要的生产要素及社会治理的核心能力。现在政府有许多依托互联网、物联网和计算能力的管理及服务项目,通过PPP方式外包给一些企业特别是大型平台企业。应用广泛的领域是智慧城市建设。2012年以来我国已经发布了3批国家智慧城市试点,共计290个:截至2018年初,我国95%的副省级城市、83%的地级城市,总计超过500个城市均在规划或正在建设智慧城市,几乎全部外包给几个大型互联网平台企业来建设和管理。为了拿到项目,企业之间竞争激烈,不少项目本身并不直接具有可观的商业价值。企业看重的是,这类项目汇聚海量数据,开发挖掘潜力巨大。还有商业保险公司承担基本医疗服务例如大病保险等,也不为了直接获利,而是从中得到许多数据资源。

减弱信息不对称。信息不对称是导致市场机制失灵从而需要政府提供服务的一个重要原因。网络和数据技术可以通过对海量数据的分析,探究出新的规律和相关性,解决或弱化信息不对称问题。最为典型的是医疗服务,医疗是一个专业性很强的领域,有了互联网,病人可以参与诊治过程,常见的有建立病友网,交流治疗方法和药品的效果。在网站上,患者可以找到成百上千个与自己病情类似的病友,了解他们正在采用的各种治疗方法、不同的药物以及某种治疗方法和药物的副作用等,有了这些知识,就有可能参与到自己的治疗过程中,例如和医生讨论不同的治疗选项等。再如,同类患者可以比较某些药品的价格和疗效。如果多数网友认同某种价格合理且疗效明显的药品,就会带动更多的人选用此种药品。

上述变化导致公共服务与市场不相容的性质发生了根本改变。以往不得不由政府提供的服务,现在具有了商业价值,成为与市场相容的服务。这一变化意义重大,表明政府与市场的边界发生改变。在教育、卫生、文化、体育、社会管理等各个方面,一些以往需要政府直接提供的服务,今后有可能采用政府购买服务的方式提供,或者直接由企业提供。对消费者来说,能够以同样甚至更低价格得到更合意、更多选项的服务,政府也能节约大量支出,减少整个社会的成本压力。

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二、平台企业:局部市场治理边界的变化

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网络和数字时代,在政府和市场之间加进了“平台”这个具备双重性质的跨界组织形态。许多大型平台已经成为一个局部市场,有众多市场主体在其上从事经济活动和社会交往。政府以往针对单个企业市场的监管,从理念、政策、手段以及人员结构等方面都还不能很好地适应新的需要。平台承担起了部分公共治理的功能。

大型平台上聚集了数以十万计、百万计的商家和以千万计甚至亿计的消费者,提供的商品和服务内容丰富,数量庞大,是一个联通范围极广、高度社会化的分工与协同网络。平台处理海量信息,加盟者类型多样,协作圈不断扩大。因此,平台要处理的纠纷和各种问题数量巨大,要兼顾各方面的诉求和利益,而且要及时有效。一旦处置失当或迟缓,影响就可能迅速蔓延,损失难以估量。

外部监管跟不上,平台又等不起,平台就必然承担起这个局部市场的协调和监管职能,制定出守则、标准、规则、程序等,成为其协作圈内的“有形之手”。例如,用户协议是平台协调其各类用户行为的常用手段。例如,当用户违背协议,如发布不符合政策法律的内容时,平台就会采取删除违法信息、限制信息发布、关闭账号等措施进行惩治。

平台进行局部市场的治理,不仅是不得已而为之,而且有显著的优势。哈耶克等曾强调过“局部知识”的概念,在当代网络平台上,这类局部信息和知识的丰富程度、独特性质及变化速度等早已远非彼时可比。政府缺乏这些信息和知识,有效治理难度很大。平台依托强大的计算能力和信息来源,在治理中优势突出。

平台治理的机制和方式,与政府的监管模式有明显不同:

协商治理。平台上不同利益主体有不同的利益诉求,平台又无政府具有的强制力量,因此,协调这些利益诉求、对各方关切都给予关注,并尽可能吸收各方参与规则制定和执行,才能有效进行治理。这种平行空间中的协商治理模式,与政府制定规则、强制市场执行的传统模式相比,理念不同、机制不同、过程不同。从强制转向博弈,从单向转向多向。

精准治理。平台具有强大的计算能力,借助大数据、建模算法等新技术,创造了去中心化的“量身定制”商业模式,交易关系、交易方式异常丰富,个体之间具有差异性明显的权益关系。因此,平台治理规则可以也必须精细化、个性化,有精确的针对性。

灵活治理。从可选的治理手段看,与政府相比,平台的处置手段缺乏行政与法律的强力措施,但设定规则更为灵活多样,从扣分扣点到罚款,到评价体系和声誉机制,再至降低活跃度以至驱逐出平台等。

民主治理。去中心化的设计,使得平台上的每一个客户、每一位消费者都能通过点评、反馈等方式参与到治理过程中。许多网站都建立了用户评论、信誉评价、信用查询及问责制度等,解决信息不对称问题,帮助客户和消费者做出选择,为那些表现良好的企业赢得更多机会,并使劣质企业受到惩罚。

有限治理。平台作为治理者,并无政府的强制力量,特别是没有法律法规赋予的更多处罚权力。因此,碰到严重的违法行为,只能向监管部门反应情况和投诉维权、向司法机关提起诉讼等。此外,平台治理的对象如果对平台的治理行为不满意,也可以向外部监管者提出抗议甚至提起诉讼。

平台治理的实践还能对政府治理有助推和制衡作用:

首先,以技术和信息为政府监管赋能。政府作为外部监管者,信息和能力都不足。平台在自身治理的同时,能够识别和判断各方行为及相关风险,可以用自身的技术能力为监管部门赋能,提升其监管能力和水平。现在大型平台都与政府监管部门密切合作。提供各种技术和信息支撑。

例如,阿里作为一个具有几万亿规模、5亿消费者、近千万卖家和多种协作者的巨大市场组织,“打假”、“保护知识产权”等需求强烈且紧迫,为此阿里专门成立了一个平台治理部门,自身治理的同时也与政府密切合作。不少平台还承担起消除平台负外部性的责任,例如,微信平台通过社会化的“谣言过滤器”和“微信辟谣助手”等,按照政府的要求,联合各方力量去除谣言等有害信息。再如,万科集团在横琴新区试行“城市空间物业管理”,由高水平的物业公司进行统筹基于大数据进行智慧管控,实现管理+服务+运营的高效统一,大大提高了市民的参与感和获得感,减轻了政府多个管理机构的压力,明显降低成本提高效率。

其次,防止公共政策偏差。作为被监管对象,平台比单个企业更有能力主张自己的合法权利,与监管形成良性互动。近些年来,平台有一些损害公众利益的行为。社会各个方面要求政府加强监管,政府出手理所应当且义不容辞。

但是,用传统“线下单个企业市场”的规则来规范平台企业,有时也会出现规制不当、规制偏差甚至规制过度的问题,需要各方发声来纠偏。例如,在“电子商务法”的制定过程中,各方观点和利益博弈,某些条款反复修改。以最受关注的第三十八条第二款为例,对关系消费者生命健康的商品或服务,电商平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者受损害的,应承担的责任从三审稿规定的“连带责任”,到四审时的“相应的补充责任”,直至最后通过时的“相应的责任”。虽然只有两字之差,但“连带责任”与“补充责任”在法律上有明显区别。在修改和征求意见过程中,社会许多方面认为“补充责任”过轻,而平台企业及一些专家又认为“连带责任”过重。最后平衡各方观点和利益,规定为“相应责任”。

上面的分析表明,互联网平台这类组织如何治理,政府没有经验,企业也没有经验。靠政府对这种量级和变化速度的问题及时有效地进行治理的确难以做到。但企业等不起,只有边干边探索可行的治理方式,并由此踏入了市场监管和社会管理等公共领域。

平台也有损害公众利益的潜在意愿、能力和行为。这里讲的意愿是有意为之的意思,即平台与用户形成共同违法。例如,网上信息有不少与炫富、猎奇、隐私等相关,为了吸引眼球,平台不仅不制止,还有可能推波助澜甚至有意造谣生事。互联网公司不仅创造了新的经济体,而且创造了新的社会基础设施、新的公共空间,具有多种外部性,个体在网络空间中的言行具有一定的公共性,有可能影响其他公民的正常工作和生活,影响社会稳定和安宁。因此,需要允许包括政府在内的各相关方共同治理这一公共空间。

由此看,在有些方面,政府进行更强有力的干预是合理的,干预的边界可以进入平台内部空间、进入平台用户层面甚至进入具体产品和服务层面。美国国会询问脸书,让它说明如何给其他企业授权使用数据,《欧洲通用数据管理条例》对企业获取和应用数据做了详细规定以保护个人隐私,等等。因此,政府对互联网企业的放手或干预,都不能照搬工业时代的理念和标准,在有些方面需要更严格、更深入。

对平台违法违规行为如何判定和监管,也是新的问题。从近期一些案例的司法解释看,主要有如下几点:第一,平台是否从中获利,例如有意放纵那些能带来巨大流量用户的侵权行为,就可以认为平台从违规行为中明显获利。第二,有技术能力却在设计内部监管体系时未予关注。例如在有信息来源时未对线上商户或产品的真实性进行对比。第三,构成伤害的性质,对人身安全和健康构成的伤害要承担比一般性欺骗更重的责任。

互联网平台由于规模大,还会带来影响广泛的负外部性问题,诸如外卖、快递、共享单车等,都会占用公共交通资源,对公共利益带来负面影响。例如,共享单车占用了城市的公共空间,随意停放阻碍正常交通。国内多个城市以这些方面的公共利益为代价,最大限度支持其发展。然而在国外,共享单车的发展受到不同程度的制约,小黄车(ofo)与摩拜在进入新加坡后,均曾遭到过当地道路运输管理局的扣押,小蓝单车也被美国旧金山议员指控侵占公共面积,只能停在租用的私人停车场。这些也都是新的边界划分问题。

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三、社会秩序再造的四种途径

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政府与市场关系的重塑,是整个社会秩序重构中的重要内容。所有社会都需要秩序,构成秩序的要件是规则,包括多种形态的道德规范、行为准则、法律条文和行政命令等,有秩序才会有预期。对长期投资者而言,需要有保护产权和执行合同的机制。否则,过高的风险会限制商业性投资和长期预期。当秩序不清楚、解决纠纷的机制不健全时,资源配置中的较高比例被用于发展减少风险的交易方式,例如为了避免各种合同违约特别是欠款行为而发展垂直一体化。对即时交易者而言,需要有防止各种欺诈的规则,否则将限制交易行为。这种种避险行为降低了社会总体的资源配置效率。

社会秩序一旦紊乱,就会有内在动力开始塑造新的秩序。当下,新技术得到广泛应用,社会交往的密度、深度以及联通方式的急速变化前所未有,社会关系快速大范围重塑,对新秩序的需求强烈。

秩序的形成、维护和再造有多种途径。其中最基础的有三种:自发秩序、监管秩序和法律秩序。如今,又新增了一种重要途径:技术秩序。各种模式的秩序都有效果也都有成本。不同的发展阶段、文化特征和科技水平,决定着秩序形成的特点和各种组合。

1.自发秩序:特点和效果

自发秩序是市场和社会秩序的重要组成部分,可以解决许多问题。从业者内心“善”引发的自我约束、获利企业回报社会做出的努力、社会公德良俗的约束、市场各方博弈后的共识等,都能形成有效约束,推动自发秩序的形成。

其中重要的一点,是重复博弈和市场声誉的约束。“声誉”作为一种非正式的要素,在规范人们行为方面一直发挥着重要作用。声誉指通过社会成员披露产品与服务质量的信息、揭露和惩罚欺诈行为、仲裁纠纷等产生的社会评价及影响,是社会成员长期业绩、行为和品行的体现,也是其他人与之交易和交往时考虑的重要因素。对声誉的珍惜可以激励和约束人们的行为,使之合乎社会规范和道德准则。

在社会高度联通之前,由于信息的传播渠道和范围有限,“声誉”的影响力相对较小。进入网络时代后,信息传递广泛且成本很低,特别是平台企业,能够高效汇聚和评价各方的“声誉”,成为规范行为的重要手段,由于人数多和交易频率高,声誉的积累来源广泛且相对客观,声誉的产生速度较快,声誉的传播超越地域限制和特定关系人群的限制,其效果及影响远非此前时期可以相比。通过声誉系统的激励和约束,绝大多数产品和服务的质量基本上能得到保障。而政府只需监管那些不允许重复博弈的产品、服务和市场,主要是关系人身健康和生命安全的产品与服务,以及具有严重信息不对称并会造成群体性严重后果的市场,如证券市场。观察国内外的实践,声誉机制对降低交易风险、提升社会信任与合作程度,可以持久和普遍地发挥积极作用。

然而,在线声誉系统的重要性也带来新的问题。由于其广泛传播效应、永久存留效应等带来的长期显著影响,导致网络空间特别是各类平台上“推手”“炒信”等作弊行为的出现。因此,声誉系统的有效运转也将不断面临新的挑战和问题,需要不断发展完善。

中国互联网产业的发展历程表明,自发秩序可以发挥重要作用。距今20年前后的1997—1999年,网易、腾讯、新浪、搜狐、阿里巴巴先后成立。还有更多的互联网公司在世纪之交如雨后春笋般出现。

新世纪的头十年,我国互联网产业发展极快,可谓日新月异。与此同时,病毒、非法插件、欺诈、盗号等非法行为高密度地与之并存,其状况是近十年的新用户无法想象的。没有什么力量能给予用户帮助和庇护,更谈不上维护合法权益。用户没有办法,只有每隔若干天就进行一次操作系统的重新安装。现如今,虽然这些问题仍然没有杜绝,但已显著减少,不再是广大用户的普遍烦恼。

那个时期,平台企业之间也处处存在不当竞争。以知识产权为例,仅仅几年前,中国视频企业的盗版行为还是司空见惯,用户只要搜索某个视频内容,就能在多个网站找到相同节目。虽然各网站都有自己“独家播放权”的节目,但其他网站却能明目张胆地播放。这种相互盗播的情况如此普遍,似乎企业之间存在默契:以独家显示其实力,以盗播丰富其内容,以互诉扩大其影响力。不过,看上去普遍存在的盗播现象,却有其潜在的规律和默认的秩序:自身有内容可以共享或“被盗”,才有资格盗窃他人。这就是当时的市场秩序:独家与互盗的平衡。

在这些潜默秩序的维系下,产业得以发展,秩序得以演进。市场扩张、技术进步和商业模式创新共同推动产业极快发展,互联网逐渐成为一个成熟市场,竞争的重点从扩大地盘转向提供更好的服务。为了给用户提供更佳体验并提升自身形象,企业之间的竞争行为趋于理性和自律,一些市场领先企业开始珍惜自己的形象和声誉。种种力量形成合力,放大了互联网合规向善的方面。例如,视频知识产权保护近几年有很大改变:独家就是独家,用户只能在有版权的网站观看节目。

自发秩序发挥重要作用,还因为市场各方对其他秩序心存疑虑,并未生成强烈需求。虽然竞争失序问题突出,但市场对政府监管和法律规范的要求并不强烈。

一是市场主体并不清楚产业将如何发展、需要哪些条件、市场组织向何种形态演变、政府介入后如何出手进行规制,担心清楚界定产权或严格管制交易会不利于发展,产权保护制度在保护自己产权的同时也会保护他人。当秩序看似混乱却无碍多数企业迅速发展时,主张政府介入就显得不合时宜。

二是当市场主体并非完全按市场规则运作时,维护自身权益的动机和能力就不够。例如,以往多年,虽然中央电视台购买了一些国际著名赛事的“独家转播权”,但多家地方电视台擅自转播这些赛事并加载自己的广告。由于各级电视台都不是独立的市场主体,不能自主决定是否要诉诸监管部门或者对簿法庭,通常的做法就是通过行政系统反复劝告警告,但并无效果。当真正的市场主体加入后,它们之间的权益冲突就能够选择走外部监管或法律途径。2015年新浪网诉凤凰网侵犯其独家中超转播权,法院判决侵权存在,成为依法保护职业体育知识产权权益的标志性事件。

三是政府也持相对灵活和容忍的态度,明智地看到自己对问题理解还不到位,担心监管不当或监管过度会扼杀企业的活力和产业发展。

2.监管诉求的出现

在市场自发秩序的形成发展中,政府虽然没有实施普遍和严格的监管,但在关键点位上却有不可替代的重要作用。2007年,中国警方首次破获计算机病毒大案熊猫烧香病毒案。2011年,中国第一部政府规章《互联网信息服务管理办法》开始实施。2014年2月5日,全国首例打击视频侵权案例宣判,视频网站2345rb.com的负责人被判刑。《电子商务法》几经反复于2019年1月1日起实施。这些都是相关产业秩序形成中的重要节点。毫无疑问,随着自发秩序对市场行为形成普遍而广泛的约束力,公共政策和法律将之规范化、权威化,就会产生更强的约束力和持久影响,促使市场和社会秩序迈上新的台阶。

在政府有效介入之前,市场自发秩序的形成早已起步且颇有成效,为什么还会有政府监管的诉求和实践呢?原因有如下几点:

第一,随着时间的推移,市场的扩张速度放缓甚至停滞,现有资源的争夺几近完毕。例如,近几年上网人数和上网时间的增长趋缓,2018年以来甚至趋于停滞。继续争夺存量资源,对各方来说成本很高。第二,停滞的市场扩张使一些企业生存发展困难,即使多数企业愿意遵守规则,如果竞争失利的少数企业孤注一掷破坏规则,就会出现劣币驱逐良币的现象。此时,需要政府监管和法律提供公平的竞争环境,使守规矩讲道德者的行为不会因他人的私利而无效。

第三,许多企业成了上市公司,证券市场的投资是一种跨时交易,投资者需要更加可信的制度基础。那些只有业内人士知晓的变通规则无法提供足够保障。第四,企业国际化发展需要规则。互联网和数据产业天生就是全球性的产业,在国际市场上运作特别是在国外资本市场上建立信誉,对公司行为有严格要求,因此有章有法可依成为必需条件。总之,当产业发展进入相对成熟阶段后,公正的监管和较好的法治环境会改变市场主体的预期,形成规范有序的竞争环境。

政府也有更充足的理由和动机加强监管。随着产业规模的不断扩大和社会高度联通,网络和数据企业的影响远远超出其自身市场边界。网络空间很大程度上已经成为公共场所,有相当强的外部性。混乱而快速成长的时期之后,水落石出,许多问题显现出来,看得更清,把握得更准。政府更多监管就成为必然。

例如,在我国,曾经有过大量违背社会良俗和道德底线的内容在网络上传播的时代,政府各种形式的监管对减少其产生和传播发挥了重要作用。面对海量信息和新的技术,信息内容的治理将是政府监管的长期任务。再如,政府要求数据企业对公民个人隐私加强保护,并做出了许多努力和尝试。虽然从国内外实践看,监管本意与实际效果还不完全一致,但政府承担责任的意愿和努力是引导预期和安定人心的重要机制。

还有一些行业关系到人类身体与精神的健康及安全。例如汽车、航空器、食品和医药产品等传统产业以及当下的人工智能、生命科学、精神药品等新的产业。在这些市场中,由于违规违法行为的后果严重,不完善和趋于保守的监管可能比放任成长的状况更容易被社会公众接受,更符合社会整体利益和人类长期发展。由于诸多新技术都与人类自身密切相关,这类监管将愈来愈重要。

3. 法律手段的跟进

随着产业发展的成熟和自发秩序不足的显现。法律的更新和完善会加速。在中国电商企业快速发展20年之后,《电子商务法》于2019年1月1日起实施。今后相关法律法规体系将会有较快的进步和完善,进一步促进网络与数字经济的良性竞争和高质量发展。

今后,法律体系的建设和法治手段的应用仍将是一个反复试错的长期过程。法律应该规范什么?如何规范,需要有社会共识。在技术发展很快且其各方面的应用和影响尚未充分显现时,共识形成是很大的难题。例如,制造商、医院和医生谁应为人工智能设备给出的医疗建议的后果负责?无人驾驶汽车的责任问题如何处理?计算机算法必须遵循的规则有哪些?哪些算法规则必须向社会公开?等等。

从国外的经验看,无论是立法机构还是相关法律条款,对网络和数据技术相关案例的判决经常翻来覆去,表明法律如何适应新的技术时代还在探索之中,各利益相关方也在博弈之中。

例如,美国废除“网络中立性”就一波三折,“网络中立性”法案是对网络运营商传输数据行为的一种限制,旨在确保运营商提供相同的速度载入所有合法的网络内容。一旦“网络中立性”法案废除,运营商可以决定网络内容的载入先后及快慢。这种机制有利于内容提供商提高互联网内容的质量,也有利于运营商的业务创新。以此为理由,2017年12月美国联邦通讯委员会通过了废除“网络中立性”法案的决定。

然而,2018年5月17 日,美国国会参议院又否决了“美国联邦通讯委员会废除‘网络中立性’法案的决定”。理由是破坏互联网内容提供方之间的公平竞争环境,某些企业可以通过支付更高的费用获得优先权,“内容为王”变成了“价高者得”,竞争环境不再公平。没有了网络中立,运营商可以利用其掌握的信息传输渠道,按照自身意愿向消费者传输内容或屏蔽信息,获取非法利益。因此,不能让运营商既控制了信息传输渠道,又实质上决定了内容的审查。

不同层级法院做出不同判决的例子也很多。2018年7月12日,德国联邦法院就Facebook(脸书)账号继承案做出最新判决。2012年,德国一名15岁少女因地铁事故死亡。地铁司机认为,该事故因女孩自己冲撞列车导致,对司机造成了严重精神创伤,因而向死者的父母提起精神损害赔偿请求。其父母想查看女儿生前的Facebook账号,了解其是否有自杀倾向,被拒后到法院起诉。一审法院支持原告,二审法院支持Facebook,三审法院又恢复了一审判决。

有些以往规则和标准明确的法律问题也面临新的挑战。以垄断问题为例,传统上判断是否垄断有两个标准:一是有市场控制力,二是因之获得了不当利益。然而,基于传统单边市场的反垄断标准现在碰到问题,很多平台特别是大型平台无疑有市场控制力,但它是否因此获得不当利益却难以判断,平台并未因控制力而向消费者收取高价,反而很可能提供免费服务。当然,免费服务不等于没有问题,比如浏览内容的竞价排名。但这种情况与传统的垄断行为不同,如何计算对消费者的损害并不清楚。2017年6月,欧盟以谷歌利用搜索算法偏袒自有服务扼杀消费者自由选择影响正常竞争为由,开出24.2亿欧元的罚单,体现了欧盟执法机构对互联网平台企业的严格要求,为“不当利益”的判断提供了一个判例。

还有不当竞争行为的判断也出现困难。以不当价格竞争为例,以往只要企业以明显低于成本的价格排挤竞争者,或者同行之间形成价格同盟等,就可以判断其竞争行为不当并进行处罚。但现在,互联网企业的商业逻辑与传统企业不同,有些投资者当期更看重市场规模和流量增长,并不指望从企业经营中获得回报,甚至也未指望从未来的经营中获得回报,而是要在资本市场上通过企业估值或市值的提高获得回报。这种情形一时成为互联网企业竞争的常态,价格竞争正当与否难以判断。还有大型平台合并是否会导致垄断,是否应该允许,思路和做法也与之前不同。

监管部门似乎倾向于认为平台企业市场集中度提高能够增进社会福利。如滴滴和优步的合并,按照传统观点,行业中前两位大厂商的合并几乎不可能被审查机构通过,现实中却得到批准并实现了合并。

在新秩序的形成过程中,行政监管和法治手段的任务很重,挑战也很大。网络和数字产业的技术门槛较高,创新频繁,变化迅速,动态理解其技术本质和商业模式很不容易。2017年4月Facebook创始人扎克伯格出席国会山听证会,相当多参议员的表现说明,他们并不知道Facebook是如何运作的,问题是如何产生的,解决问题的可能选项有哪些。确实,政府和立法者对于平台和数据的知识与有效监管的要求相比可能要少很多。适应高度联通社会的良法善治是艰巨任务。

4. 技术秩序的出现

在上述三种秩序之外,网络与数字技术带来一种新的秩序:技术秩序。技术秩序有两种基本类型。

第一,技术规则形成的秩序。网络空间是特定技术架构的产物,所谓架构,是让平台或其他组织得以良好运作的底层技术,例如一套特定的程序、一种特定的算法等,它们构成了一个特定市场或组织的运行规则。技术架构的治理功能很强大,软件规定了特定在线环境中的可为和不可为,相比法规法律,规定得更为具体,更重要的是执行无须额外成本。例如,支付宝这套技术系统就大幅减少了交易中的欺诈行为,从而让交易成本变得更低。再如,技术规则构成的信息审查和过滤机制,决定着网络空间上的不同主体能够或者不能够获得某种信息。例如,为了保护著作权人的经济利益,许多发行平台使用数字版权管理(DRM)系统和技术保护措施(TPM),通过一系列控制访问和限制复制等机制,限制终端用户对非授权数字内容的使用。

新技术还有可能引入新的规则。例如,许多P2P文档在代码中嵌入了共享规则:用户只有共享了文件才能下载更多内容。从技术发展趋势看,还会有更多的新技术可以用来重构治理架构。例如,区块链技术可追溯、去中心化等特点,就很契合市场和社会治理中现存的一些突出问题,应用前景广阔。

然而,技术规则也带来许多新问题,因为只有软件开发者真正知道这些代码有什么样的功能,即使违背公众利益,也有可能许久不被社会知晓。例如“斯诺登”事件等。因此,技术规则的使用可能与其他几种秩序的作用方向一致,也可能相反。虽然从长期看,在用户体验和口碑极为重要的网络空间,只要有健全的市场竞争,长期发展的诉求会将技术规则的使用限制在用户和监管部门可以接受的范围内,但如何监管技术秩序仍然是一个重要问题,而且技术规则的公开透明也是外部监管所需的基本条件。

第二,技术为其他治理方式赋能。政府监管和法律手段都能约束交易过程中的欺诈行为。然而这些手段本身既有成本也有局限,传统的监管手段,如针对市场主体的审批、检查等过程,可能产生不作为、寻租和腐败行为,有些时候,不当监管带来的问题可能比解决的问题还要多,管与不管成为两难。

新的技术手段为政府监管和法治提供了新的能力。通过收集和处理市场活动中的大量信息,监管当局能够快速发现许多原来不易被察觉的失信行为,并将之记录或曝光,在此基础上,可以筛选出需要进一步跟踪的企业和产品,并与更多的已知信息,如注册、纳税、社保、医疗、信用卡记录、驾驶记录等信息比对,识别出异常现象,及时发现违法可能性较高的市场主体,有针对性地加强监管,提高市场监管能力并降低监管成本。政府的有些监管要求还能借助新的技术手段得以实现,如监管部门可以要求网络平台经营者运用技术手段对平台上的信息内容进行过滤和规范。

再如,医疗保险行业支出金额巨大,各国都存在较多的骗取医疗保险的行为,影响医保体系的正常运转。现在,一些数据企业推出了智能化程度较高的医保防欺诈系统,利用大数据技术帮助医保系统识别和预防医疗欺诈,降低了医疗成本,为政府提高医保管理水平发挥了作用。以前我们讲“人在干、天在看”,通过敬畏心约束不法不端行为,有了大数据,就能实现“人在干、网在看,云在算”,此时真能看得见、看得透。

当然,并非政府要求企业提供的所有技术支撑都得到了社会各方面的认可。例如,澳大利亚通过的《反加密法案》就引起许多争论,这部法律要求在特定条件下,加密服务提供商必须向执法部门提供技术协助。也就是说,为了支撑执法部门的执法,是不是可以提供原本承诺的保护个人数据隐私?

5.新的改革逻辑及重点

前面的分析表明,新技术的使用和社会高度联通后,原有秩序的调整和新秩序的出现势在必行。需要重点强调的是,现有的秩序架构已成为立体多边形,而不仅仅是政府还是市场这种线性选项。不理解这种变化,在秩序重构中就会缺失重要因素,试图将新秩序纳入旧框架中的努力会事倍功半。

这个问题涉及面广,需要进一步的深入分析。本处仅有几点提示性建议:

自发秩序更加重要。在互联网和数字经济时代,声誉机制、局部市场治理需求和信息及工具的分布,使得自发秩序比以往任何时候都更普遍和更重要。特别是,相比政府监管和司法程序,自发秩序对普通消费者来说很可能更有帮助。面对损害较小的违法违规行为,消费者寻求法律保护的成本过高,低成本且普遍有效的机制,是声誉系统对企业产生的约束。

网络和数据企业掌握大量信息,与消费者处于信息不对称的地位。这是许多人建议政府加大干预的理由。然而,市场的基本功能就是解决信息不对称问题,只需要两个基本条件就能大体有效,一是供给方竞争,二是重复博弈,前者使信息持有者不能够长期获取暴利,后者使每一次交易对声誉培养都十分重要。市场机制的作用并非使信息对称,这样做的代价难以想象,而是使信息不对称不会对社会产生严重和系统性的不良后果。

例如,市场上的欺诈行为难以完全消除,但可以努力使之不影响市场的有效运转。经验表明,市场存在缺陷并不一定是政府进行干预的充分理由,社会忍受市场缺陷的能力总体上比忍受政府缺陷的能力更强,将不完全市场体系同政府干预的理想模式进行比较,有可能带来误判。

更多关注外部性问题。企业特别是平台企业某种行为的外部性较强时,就应该成为政府和法律重点规范与监管的对象。例如,对于可能影响消费者生命和健康以及影响社会整体稳定的问题,政府就应该进行有效监管,法律应该划出红线。还有,个人隐私和数据安全问题,产业健康发展与全球数字竞争力问题等,都是正外部性或负外部性显著的问题。对那些外部性较轻的问题,可以更多地让平台自身治理,例如一般性商品交易等。

注重本地化治理。从本质上讲,现代治理针对的是一个新型社会,这个社会由一个个集企业、市场、个人为一体的社区构成。社区治理问题的相关专家说过,社区治理的规则应该与当地条件保持一致,应能保证本地人参与规则制定,冲突解决机制最好由本地人执行等。强调“本地”这个概念,本质上是促使发展与治理都与当地条件相关联,使相关各方权责利边界一致,使规则制定和执行成本最小,治理更为高效。

关注各方诉求。市场秩序形成的不同方式,有不同的成本分担和收益分享方式,例如,普通消费者感兴趣的可能是免费、普惠和多样的网络服务,特别是不要受到网络信息的误导和损害。对企业来说,当受到非法行为侵犯时,希望有监管或法律渠道解决问题。对于资本市场上的投资者来说,更关心信息披露和大股东行为的监管。对少数大股东来说,更希望法律能控制内部人滥用权力以及有合适的兼并法、破产法等。要关注各方利益,恰当组合监管的手段和方式。

明确价值目标。除了成本收益这个功利目标外,社会秩序的形成还需要有价值目标。在制度设计时要进行价值衡量,不同的发展阶段、社会制度和文化传统会有不同的价值排序,诸如消费者权益和生产者权益、秩序相关的效率和秩序相关的公平、私权的保护和公共利益的保护等,社会背景不同时这些方面的排序和权重不同。例如,在我国,发展和公共利益占有较大权重,而民主和私权保护在一些欧洲国家拥有较高权重。无论哪里,社会秩序的形成都需要价值目标参与其中。

平衡创新激励与风险约束。网络和数字技术带来的创新空间很大,潜在风险也很大,新的秩序需要在鼓励创新和约束风险之间寻求平衡点。对创新者和企业来说,创新行为不经甄别就受到鼓励支持,或者无须承担创业风险,会纵容那些不负责任的“创新”行为此起彼伏,伤害产业发展、投资者意愿和消费者利益。风险完全不能转移和完全转移都不是最好的选择,完全缺乏风险转移是有害的,阻止了创新企业的建立;风险完全转移也是有害的,降低了对企业努力做到最好的激励。

案例治理、公共讨论及监管信号。迄今我们对新秩序的模样所知甚少,甚至可以设想,由于技术秩序日新月异,整体秩序的固化赶不上秩序的变化,在相当长时间内,自发的、本地化的、技术架构决定的秩序持续寻求突破现有的监管和法治秩序,而后两者具有的稳定性、规范性与新产业要求的灵活性、渐进性等有明显冲突。

从国内外的经验看,虽然严格意义上的法规法律监管总会滞后,但政府以及立法机构对平台企业行为的持续关注、对违规违法案例及时有效的处置,对一些可能伤害公共利益行为的批评指责,甚至发起有关公共政策和法律制定修改的讨论,都是高度联通社会中的重要治理信号。应对多变数据世界中的监管问题,可能需要更为灵活丰富多元的治理手段。

本文的基本结论是,在网络与数据时代,技术迅速发展,社会高度联通,政府与市场的边界在变化,市场秩序的构成要求和形成过程也在变化。如何重新划分各个界面,如何有效组合各种途径,在理论和实践两方面都具有相当的挑战性。是当今公共治理领域的重大课题,也是今后经济社会制度变迁的主要推动力量。

本文原载《比较》总101辑
2019年第二辑
定价:38.00元
主编:吴敬琏
出版时间:2019年4月
出版社:中信出版社
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