来源：信息安全与通信保密杂志社

作者：杨帆， 厦门大学法学院助理教授，研究方向为网络安全法。

2018 年是反间谍法实施四周年，随着各国在网络空间竞争日益白热化和国际治理体系的推进，因与网络空间战略稳定存在一定程度的契合，网络间谍行动的国际法规则，成为国际网络空间治理的重要议题。其中最重要的关注点，是传统间谍行为因网络技术的发展而出现的以经济间谍为代表的新特点，和在新兴网络空间竞争中先发国家维持其技术优势的目标和行为。

本文将通过四个方面详细阐述间谍行动的国际法规制及其对网络间谍治理的启示。第一是传统间谍行为在国际法上的规制。第二是以《塔林手册》为例进行论述。《塔林手册》虽然不是一个直接有效的国际法渊源，但是作为代表性的网络空间规则，其内容包含了对网络间谍在不同程度上的规制，并对网络间谍的新特点作出了回应。第三是在现有的国际发展态势下，详细分析网络间谍的核心变量，并针对由变量带来的变化以及网络间谍呈现的新特点，在国际法层面作出回应。最后是全面的总结。

第一，传统间谍行为的国际法规制分为战时和平时两种。在战时，可以找到直接的国际法渊源，主要集中在交战规则和国际人道法层面。根据直接的法律渊源，对传统间谍行为规制的核心关注点，首先是明确在战时交战国互派间谍是一种被国际所允许、认可的战术，所以间谍作为一种战争手段在目前的交战规则中是允许的，间谍的使用不仅符合陆战的交战规则，同样适用于海战和空战的规则。其次，从国际人道法的层面，其关注点在于规定在何种情况下被识别出来的间谍行为人可以将其作为间谍认定，关于间谍行为人的认定直接关系到认定后行为人的待遇。比如间谍行为人并非以秘密或者是伪装身份的方式搜集和传递情报，那么该行为人不能被视为间谍，从而可以享受战俘的待遇，一旦被认定为间谍，该行为人享有的人道法待遇会相对较低。

在平时，问题更加复杂，只能找到部分与传统间谍行为相关的法律渊源，但并非是直接的关联，原因在于平时的间谍行为可能更多地是在国内法的框架下进行回应。而且传统的间谍行为一般是指派出谍报人员到境外秘密或者是以伪装身份搜集和军事、政治相关的情报，并且反馈到派出国。在世界大部分国家来看，传统的间谍行为根据各国国内法都被认定为违法，但是同样也会与国际法产生关联。例如，间谍主体在和平时期身份的特殊性，外交人员即是例证。在和平时期，外交人员在派驻国享有一定的特权，同时外交人员也必须遵守驻在国的法律，虽然对于间谍行为，绝大多数国家认定为非法，但是也包含了一定的张力。另外，关于合法性和违法性的评判，目前只能在学理上进行争论。既然国际法对传统的间谍行为没有做出规定，那么国际法未予禁止即为可行。另外，与传统间谍行为相关的法律渊源也来自于国家普遍实践的回应，针对国际社会普遍公开的做法，多国政府首脑也不加隐晦。如果国际法不允许间谍行为的存在，那么在小范围规定间谍行为的条约便失去了必要性。同样的，国际法也为平时的间谍行为找到了理论支持，间谍行为作为一种侵入目标国进行谍报秘密收集的行动，首先涉嫌侵犯目标国的国家主权，在《维也纳外交关系公约》中已经明确规定了对于信息完整的法律保护，国际法不允许平时间谍行为。

通过在国际法层面对传统间谍行为分战时和平时的梳理发现，战时国际法对于传统间谍行为定位比较清晰，属于合法战争手段，国际法不会追究实施间谍行为的国家责任。在平时，国际法只能做基本的判断，原因在于缺乏明确的规则。通常意义上讲，在平时状态下，间谍可能会被认为是一个必要且邪恶的存在，或许会成为双方国家互相了解的润滑剂。基于此种认知，目前国际社会对于平时间谍规制的立法实践和司法实践都是相对克制的，以司法实践为例，比较具有代表性的是 2014 年东帝汶起诉澳大利亚的案例，该案的起因在于两国在谈判油气田权益的谈判过程中，东帝汶发现澳大利亚对本国的使领馆存在监听的行为，但是在法院的审理中并未谈及间谍行为的问题。总体而言，目前的司法实践相对比较克制。

第二，《塔林手册》可以作为一种国际法的编纂，而非有效的国际法渊源。以《塔林手册 2.0》为例，同样遵循传统国际法的规律划分为战时和平时两种状态。战时基本上是延续了上述的规则，也是通过行为方式确定间谍行为人的待遇。以战时而言，对于网络间谍的身份识别是关键，一旦被认定为间谍，在受到敌对国的指控后会丧失战俘的待遇。在平时，《塔林手册》注意到了网络间谍新的特点和发展，主要体现在第 32 条，该条文明确地解释了间谍的行为在平时不违反国际法，但是利用网络实施间谍行为的手段违反了国际法。该条文首先探讨了在和平时期网络间谍的行为有着明显可归因的国家，而且和平时期的网络间谍不仅针对国家，还可以针对商业实体，这与网络层面的经济间谍紧密联系在一起。另外一点，在个案的评判中，以侵害国家主权或者是侵害合理主权的方式搜集信息明显违反了国际法。

在网络时代间谍行为存在本质的转向，在网络环境下间谍行为很大程度上都是依赖于信息情报，自然产生了三个核心变量。第一是管辖的直接变化。传统的间谍行为是谍报人员被派驻到目标国，自然受到目标国的法律管辖，但是网络间谍通常是在目标国的境外，找到间谍人员已十分困难，也带来了成本上的变化，传统的间谍人员收集情报的成本较高且收集情报的范围集中于经济和安全等情报，但是采用了网络形式之后，成本大大降低且收集情报的领域不断扩大，而且间谍行为的对象从政府首脑、军事要员扩展到国内外的普通大众。这一点在实践中已经得到了验证。第二，得益于网络间谍在成本上的大幅度降低，对军政首脑个人的网络监控和对不特定民众的大规模情报收集活动，成为了网络间谍的一个现实。最后一个变量是能力的观察，能力指的是通过网络对于信息情报收集、分辨、传输和技术对抗等一系列间谍行为的实施能力，其一般与国家的网络能力直接相关，而且各国之间网络间谍行为和能力的差别，是有效甄别间谍来源国的重要依据。

第三，关于网络间谍新变量的国际法回应，在既有的国际法框架下主要来自于 WTO 法，原因在于 WTO 法的强制性、包含了大部分经济行为和极具价值的专利等。在 WTO 框架法之下探讨网络经济间谍的责任，可选项之一是放置在知识产权协定（TRIPS）下，但是在此框架下最大的问题在于网络经济间谍是发生在境外侵害知识产权的行为，被侵犯的一方如果是 WTO 的一方，存在以国家安全例外得到豁免的可能，因为涉及侵犯该国国家的商业秘密。另外，针对大规模的商业监听主要来自于国际人权法的回应，国内已经在不同的层面都做出了回应。

综上所述，对传统间谍行为评判的着眼点主要是行为实施者如何认定，以及在认定之后的待遇和国际法的评价。传统间谍行为集中在政治、军事情报方面，法律为其提供了审判的依据并在一定程度上会考察后果。在国际法视角下对网络间谍的规则编纂基本上遵循了产生间谍行为规制的框架。目前，国际社会对网络间谍特有形态的法律回应仍处在一个动态演化的过程。当前，美国利用其自身所处的优势地位，鼓吹对网络经济间谍的严格规制，同时在大规模网络监听的问题保持周旋。对我国而言，需要更好地把国家责任和经济间谍的行为进行隔离，积极地参与相关国际规则法律的确立和推进，同时做好打持久战的准备，针对现有的国际法规则做出相应的调整，化被动为主动。