来源： 知识产权杂志  原创 易继明  初萌

原文刊载于《知识产权》2020年第2期，第3-16页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介：

易继明，北京大学法学院教授、北京大学国际知识产权研究中心主任

初萌，北京大学法学院知识产权法学专业博士生、北京大学国际知识产权研究中心助理研究员

内容提要：从WIPO和WTO两大框架体系向FTA的平台转换，标志着知识产权国际保护进入后TRIPS时代。后TRIPS时代与FTA相伴，以美国为首的西方国家主张高标准知识产权保护，对知识产权立法、执法提出了更高要求。对于发展中国家而言，知识产权领域“南北对抗”以及赶超型发展战略成为一种新常态。为适应后TRIPS时代，我国应将知识产权国际保护提升到战略高度，一方面提升本国制度的适应性和执法水平，向知识产权强国迈进；另一方面也应把握“南南合作”的基点，提升国际话语权。具体而言，可以从以下四个维度展开：一是以CPTPP为标杆，完善国内知识产权制度及执法机制；二是抓住美国退出的窗口期，尽快启动加入CPTPP谈判程序；三是加强知识产权对外交流，提高国际认同度；四是学会平台转换，推动知识产权国际保护的均衡发展。

关 键 词：后TRIPS时代 TPP CPTPP 知识产权 南北矛盾 平台转换 国际战略

一、引言：从TRIPS时代到后TRIPS时代

从发展中国家的角度来看，知识产权国际保护可以划分为四个阶段。第一个阶段是伴随十九世纪中后期开始的殖民化时代，西方国家在其殖民地输入知识产权保护观念和规则，以满足其海外市场的开拓。第二个阶段是二十世纪中后期开始的殖民地国家或者地区的觉醒，对知识产权保护由被动接受到主动转化，并寻求自主独立品格的时代。这一时期，两种观念交织，一方面，前殖民地国家接受了西方观念，认为知识产权保护是自我发展的需要；另一方面，往往又基于自身落后的技术、经济与社会条件，为争取本国或者本地区利益，提出知识产权保护的平衡。第三个阶段是二十世纪后期、特别是1994年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）发展中国家与发达国家达成初步的平衡，开始主权国家知识产权保护制度自主建构并进行国际协调的TRIPS时代。第四个阶段从二十一世纪一零年代末期开始，TRIPS协定维持的平衡出现松动，以美国为首的西方国家追求所谓更高标准的知识产权保护，我们称之为后TRIPS时代。这一时期，国际知识产权规则从WTO和WIPO两大框架体系转向自由贸易协定（以下简称FTA），以满足美国等发达国家回应国内利益集团的游说、巩固政治外交关系、保护国家安全的需求。

后TRIPS时代与FTA相伴，力图在既有的多边机制之外，再通过复边协议的方式搞“小团伙”“小圈子”，如《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA）、《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）等，建立起复边机制。ACTA虽然在2012年7月4日受到欧盟议会否决，但TPP通过日本主导CPTPP生效，实则实现了“变相回归”。知识产权国际保护态势表明，二十世纪中后期较为激烈的“南北对抗”以及“知识产权发展中国家赶超”两种趋势并未消失。后TRIPS时代，FTA打破人们“全球化”的迷梦，也更加凸显了“南北对抗”，立足本土化的发展中国家知识产权自主构建进程也被打破，追赶与赶超成为一种新常态。对于我国而言，在此背景之下，我国必须确立自己的知识产权国际发展战略，结合FTA发展趋势和“南北对抗”格局，以建立公平合理的知识产权规则为出发点，寻找现有体系改进的突破口并发挥自己的作用，推动国际贸易新秩序。

已生效的超大贸易区FTA包括CPTPP协定，还有日本和欧盟签署的《经济伙伴关系协定》（日欧EPA）及《美墨加协定》（USMCA）。由于日欧EPA和USMCA与CPTPP及其早期的TPP文本趋同，本文主要以TPP/CPTPP为范本进行分析，提出相应的对策。

二、TPP/CPTPP：超大贸易区的知识产权战略

（一）TPP/CPTPP发展历程

1.《茂物宣言》和TPSEP协定

亚洲太平洋经济合作组织（以下简称APEC）旨在“坚持开放的多边贸易体制和减少区域性贸易壁垒”，是亚太经济体追求的目标。1994年，APEC领导人在印度尼西亚茂物举行非正式会议，通过了《APEC经济领导人共同决心宣言》（以下简称《茂物宣言》），进一步确立了APEC实行投资与贸易自由化的目标。APEC经济体领导人1997年共同作出实施部门自愿提前自由化（以下简称EVSL）的决定，但因1998年金融危机而宣告失败。即便如此，部分APEC成员仍坚持探讨先行自愿自由化方案，先后构筑和发展了一系列地区合作与对话机制例如“10+1”“10+3”、东亚峰会、东亚双边货币互换机制等，以期推动《茂物宣言》的目标。此背景，催生了TPSEP协定。

2002年，新西兰、智利和新加坡在墨西哥APEC峰会上就建立FTA举行谈判；2005年4月，文莱加入。2005年7月，四国签订《跨太平洋战略经济伙伴关系》（以下简称TPSEP）协定，2006年5月正式生效。该协定成为亚太四国间就货物、服务、知识产权贸易和投资等相关领域给予互惠的经济合作协定。因初始成员国为四个，又称《P4协定》。TPP就是由TPSEP演化而来的。

2.从TPSEP协定到TPP协定

《P4协定》起初并未在国际社会引起反响。2008年9月22日美国依据《P4协定》的开放性条款加入谈判，极大地提升了该协定的重要性。美国此举，吸引了秘鲁、越南和澳大利亚加入谈判。随后，马来西亚、墨西哥、加拿大、日本也分别于2010年10月、2012年10月、2012年10月、2013年3月宣布参加TPP多边谈判。至此，TPP发展为以美国为主导、12国共同参与的跨太平洋区域协定。此外，韩国、菲律宾、中国等也表达了在未来加入TPP谈判的意愿。

随着美国的加入，TPP的谈判进展和内容修改方向几乎完全按照美国的意愿展开。美国的目的无外乎有四个：一是塑造跨太平洋自贸区的“新样板”，为成立更大的“美式”亚太自贸区打下基础；二是将TPP树为美国区域贸易协定的新模式，“拔高”标准，进而获得更大利益；三是抗衡东亚经济一体化进程，扭转美国被排除在外的不利局面；四是实现美国在亚太地区的战略布局。为减少协议通过面临的阻力，TPP延续了ACTA的秘密谈判方式，任何成员在谈判结束4年之内不得将谈判草案公布。从2010年11月泄漏的TPP“美国草案”来看，其知识产权章节主要吸收了ACTA和《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act）中的内容，保护水平甚至超过了美国法，是迄今所有自由贸易协定中知识产权保护力度最强的。正因如此，谈判国也对“美国草案”提出了诸多质疑。例如，新西兰就认为过于严格的知识产权保护将对创新产生损害而非激励的作用，应当平衡创新者与使用者的利益。为更好地平衡各国的利益诉求，2016年3月最终签署的TPP文本虽仍在知识产权章节体现出高标准保护的特点，相对于“美国草案”来说，还是打了一定的折扣。

3.从TPP协定到CPTPP协定

与奥巴马政府积极推动TPP相反的是，当时最有竞争力的总统候选人特朗普和希拉里都并不支持这一协议，认为它会牺牲美国自身在知识产权、服务贸易等方面的利益。不出意料，特朗普总统在上任之初的2017年1月23日便签署行政命令，宣布退出TPP谈判。究其原因，除TPP主要反映出上届民主党政府成果之外，更为重要的则是相对于双边机制而言，多边机制在解决美国与其他贸易伙伴的贸易赤字问题上所发挥的作用比较有限，不足以实现美国政府所追求的贸易利益最大化目标。这种“美国优先”的贸易策略，在美国政府以退出《北美自由贸易协定》为由逼迫加拿大、墨西哥重启谈判，以及针对中国发起的贸易战中，体现得尤为明显。

美国的退出大大改变了缔约国继续参与TPP谈判的主要动机，具体表现在增大对美国的出口、规避贸易优惠侵蚀和贸易转移、深化与美国的政治同盟的动机弱化。美国退出后，TPP谈判一度陷入僵局，直到日本政府的积极介入方出现新的转机。在安倍政府的积极游说之下，美国退出后的首次TPP部长级会议于2017年3月14—15日在智利举行，11国在会上就继续推进该协议达成一致。此后的7—11月间，日本积极组织并推动11国先后举行了4轮TPP首席谈判官会议，以“高水平的自由贸易”为旗号，争取把因美国退出而导致的规则修改控制到最小程度，力促TPP尽快生效。日本的努力获得了丰厚的回报，CPTPP于2018年3月签署、同年12月30日正式生效，标志着日本在抢占区域合作先机、增加对美谈判筹码、扩大国外市场、振兴国内经济等方面迈出了重要的一步。

CPTPP以TPP文本为基础，对其中过于美国化的条款暂时中止适用，但基本延续了TPP高标准、高水平开放的特点。从客观结果来看，TPP倡导的基本规则已成为未来FTA谈判的主要方向，美国主导和推动TPP谈判的争夺规则制定权的目的，事实上已经部分地得到了实现。从这个角度来看，美国并没有“退出”TPP，其始终以“美国化”条款的样态存在于TPP之中。这在一定程度上反映出美国所倡导的国际规则所具有的普适性，全球化与美国化也并非截然对立。

（二）TPP/CPTPP与知识产权保护

1.CPTPP协定知识产权章节的主要内容

CPTPP第18章关于“知识产权”的规定有11节，分别为“一般条款”“合作”“商标”“国名”“地理标志”“专利、未披露的试验或其他数据”“工业品外观设计”“版权与相关权”“执法”“互联网服务提供者”“最终条款”。总的来看，这些规定并未突破TRIPS的框架，只是在原则和立法、执法等方面提出了更高要求。具体而言，与TRIPS相比，CPTPP协定独特之处如下。

（1）知识产权国际保护公约的广泛纳入。CPTPP要求成员国必须加入《专利合作条约》《商标国际注册马德里协定议定书》《国际用于专利程序的微生物保存布达佩斯公约》《新加坡商标法条约》《保护植物新品种国际公约》《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，上述公约在《巴黎公约》《伯尔尼公约》的基础上进一步提升知识产权保护标准，而TRIPS并不要求成员加入上述公约。

（2）对培育竞争、开放和有效的市场的强调。TRIPS将促进创新和便利知识的传播作为知识产权保护的主要目标，而CPTPP还进一步提出了通过知识产权制度促进竞争、开放、有效的市场的培育。这一指向，限制了成员国基于国情而设置知识产权保护豁免或例外条款的权力。在具体条款中，还规定了政府机构侵权行为不适用豁免，最直观地反映了CPTPP的市场主导观念。

（3）对透明度要求的强化。TRIPS对透明度的要求体现在“争端的防止与解决”部分，仅要求公布法律法规、生效的司法和行政裁决。CPTPP则在公布方式（互联网）、公布内容（包括商标、地理标志、外观设计、专利和植物新品种的申请信息）等方面提出了更为细致的要求，在诸多领域要求成员国提供可公开访问、信息准确的数据库，从而促进信息交流的便利化。

（4）对政府机构之间合作、共享机制的探索。TRIPS关于此方面的规定甚少，CPTPP则作出了一定的尝试。如为提高专利申请审查的质量和效率，简化和精简专利局的程序和流程，CPTPP提倡成员国专利局之间展开合作，为分享和使用其他成员国的检索和审查结果提供便利。

（5）保护客体范围的扩大、保护起点一定程度的降低。一是将TRIPS未规定的“域名”纳入保护范围，并借鉴了《统一域名争议解决政策》（以下简称UDRP）的争议解决规则。二是将TRIPS留给各成员自行规定的气味商标和声音商标强制性纳入保护范围，并取消了驰名商标认定中不合理的限制条件。三是为农业化学物质产品未披露的实验或其他数据提供保护。四是规定了对国名的保护。五是部分放宽申请条件，从而提升申请人获得授权的概率。

（6）授权程序正义的要求。关于知识产权授权程序，TRIPS除强调对行政裁决进行司法审查之外，鲜有其他规定。CPTPP则在诸多方面对行政行为的合理性提出更高要求，具体表现在程序的便利性（不过于繁琐）、裁决形式（书面）、实体要求（充分说明理由）、救济途径（提供异议和答辩的机会）等方面。

（7）为权利人发现侵权行为、收集侵权证据提供便利。例如，CPTPP在“与某些药品销售有关的措施”条款中规定了药品专利链接制度，使药品专利权人能够及时发现潜在的侵权主体，并及时获得救济；又如，在刑民交叉的情形下，规定了司法机关或其他有权机关可以向权利人提供其掌握的商品、材料、工具或其他证据，以便其提起民事诉讼。

（8）知识产权执法、司法保护力度加大。在执法、司法程序方面，TRIPS和CPTPP都提出了及时性、威慑性、公平公正性、程序便利性和成本控制等要求。不同之处在于，CPTPP对知识产权侵权新样态更为重视，并为权利人提供更为充分的救济。具体体现如下。第一，CPTPP十分强调针对数字环境下商标、版权及相关权侵权行为的执法，以有效解决网络侵权泛滥的问题。第二，规定了权利归属的推定，一定程度上降低了权利人提起诉讼或胜诉的举证标准。第三，鼓励成员国在收集、分析知识产权侵权信息的基础之上，探寻打击知识产权侵权的最佳实践，并与其他成员国分享其在提供有效的知识产权执法方面所做的努力。第四，在民事和行政救济方面，规定了具有一定惩罚性质的附加赔偿，且放宽了销毁侵权材料和工具的适用标准，不仅不再考虑该材料和工具是否主要用于生产侵权商品，而且排除了比例原则的适用。第五，在临时措施的适用上向权利人倾斜，使其在诉前、诉中阶段均有途径要求司法机关没收或扣押涉嫌侵权的商品、材料或工具，以及（至少在商标假冒案件中）封存与侵权有关的书面证据，删除了临时措施中保障被申请人利益的条款。第六，从三方面对TRIPS规定的边境措施适用范围进行扩充：一是将商标混淆或近似的商品纳入执法对象，二是规定海关可依职权启动边境措施，三是将边境措施适用于过境货物。第七，CPTPP降低了知识产权侵权行为入罪的“商业规模”认定标准，对应受刑事处罚的行为进行了列举说明，并增加了有关商业秘密刑事保护的规定。

（9）利益平衡原则的弱化乃至阙如。虽然CPTPP和TRIPS都规定了保护公众健康和营养、促进公共利益提升、防止权利滥用等基本原则，CPTPP甚至还专门规定了“公共领域”条款，以表达对知识公有领域之重要性的认可。然而，这些诉求主要仍以概括性、宣示性的形式存在，对知识产权权利义务再平衡的有效安排上，尚缺乏更明确具体的规定。从规则的具体设置来看，CPTPP仍然在TRIPS的基础之上，进一步弱化了利益平衡原则，这主要体现在执法程序中比例原则考量的缺失、仅考虑救济程序对权利人的便利性而忽视了加诸于潜在侵权人乃至公众的负担、仅允许成员国对特定条款设置过渡期而不允许完全保留等方面。

综上，从实体到程序、从静态的保护范围到动态的执法（含司法）机制，CPTPP均呈现出全面、高标准的知识产权保护特点。从保护客体来看，CPTPP仍然主要体现出发达国家的利益，对于传统知识、遗传资源、民间文艺等保护，尚未展开有益的尝试；对于发展中国家维护公众健康、保护生物多样性、促进技术转移和知识传播等合理诉求，亦未有效回应。这也反映出一揽子协议的惯常现象——成员国往往以牺牲某一贸易领域的利益来换取另一贸易领域的利益：为满足扩大农产品等实物商品对外出口的需求，发展中国家往往不得不在其他方面对发达国家作出让步，这是CPTPP知识产权条款仍旧延续了TRIPS的不平衡态势的内在原因，也意味着CPTTP仍具有很大的完善空间以促进贸易公平。

2.CPTPP中暂时中止实施的TPP条款

除上述已生效的条款之外，CPTPP暂时中止实施的TPP知识产权条款（见表1）也集中反映了美国的诉求，一定程度上反映出国际知识产权保护的新态势。

诚然，表1中所列举的条款并非美国产业界利益诉求的完整体现。毕竟，TPP“美国草案”与最终文本仍存在一定差异。例如，TPP“美国草案”第8条第2款建议对动植物品种、对人类或动物的诊断方法提供保护，以最大限度维护以制药公司为代表的本国企业的经济利益，进而巩固美国在生物医疗等领域的优势地位，这一显著有违公序良俗、甚至侵犯人权的条款就未被纳入最终文本。当然，“美国草案”只是美国的一个谈判视角，而最终形成的文本应该具有较大的让步空间，更能反映出利益博弈的均衡结果。

表1所列举的条款具有鲜明的“美国化”特征。其中，“新用途、新方法、新工艺”的规定进一步降低了专利授权的“新颖性”门槛；对药品、生物制剂获得上市许可所需数据的保护，某种程度上也弥补了在专利客体限制上对美国农业化工企业和药企的不利；对因专利局不合理延迟而导致的专利保护期作出调整，在美国与智利FTA、美国与新加坡FTA中均作为强制适用条款，亦体现出美国专利权人的核心利益。作为高新技术、医药生物领域产品出口大国，美国力推专利强保护本无可厚非，但过强的专利保护是否会对创新产生激励作用，显然是存疑的。WIPO发布的《全球创新指数报告》（2019）显示，瑞士、瑞典和美国是全球创新能力最强的三个国家；与美国不同的是，瑞士和瑞典从未在国际社会大力宣扬专利保护扩张的必要性。这也意味着需要重新审视“强保护”的社会效益，反思其究竟具有激励创新、创造价值的效果，还是仅仅体现了美国利用国际规则重新分配利益的诉求。

表1的其他条款涉及版权和相关权的保护，体现了美国电影、广播等版权产业的利益。其中，保护期的延长对版权产业商业利益的影响最为直接，也是美国在几乎所有FTA中一贯要求的。技术保护措施和权利管理信息在版权保护的国际条约中虽早有原则性规定，但与这些规定相比，美国的要求更为具体而全面，尤其是增加了刑事保护的规定，以及对控制接触作品的技术措施提出保护的要求。在网络盗版猖獗的背景下，赋予版权人有限的控制接触作品权，无疑具有必要性；但若不规定一定的适用限制条件，则会打破版权体系业已建立的精细平衡，阻碍版权保护目的的实现。这也是技术措施条款广受诟病的原因之所在。至于加密卫星信号的保护、网络服务提供商注意义务的重构，则属于版权研究的前沿领域，也是版权人与公众展开博弈的新战场：规则尚未成型，在国际社会广泛推广的难度也可想而知。

总的来说，上述“美国化”条款体现为保护范围进一步扩张，保护起点进一步降低，保护期限进一步延长。其中，既有美国特殊利益的体现，也不乏对新技术带来的利益分配问题的正当考虑。考虑到上述条款被写入TPP最终文本的事实，由TPP与CPTPP关联所决定的这些条款最终“复活”的可能性，以及美国在双边FTA谈判中对此类条款的推动，我国需要综合评价上述条款对创新的影响，确定本国利益的节点，时刻关注或者参与与此类条款相关的国际博弈。

三、南北对抗与赶超型发展模式

（一）FTA知识产权保护的南北矛盾

1.知识产权“南北矛盾”概览

“南北矛盾”或称“南北冲突”，是国际政治学中的用语，意指发达国家与发展中国家之间因经济对立所导致的各种矛盾、冲突与问题。知识产权领域的“南北矛盾”在殖民化时代已有苗头，而在发展中国家追求独立品格时代体现得尤为深刻。随着WTO框架下的TRIPS将知识产权与国际贸易直接挂钩，知识产权制度中原有的利益平衡被打破；更有甚者，以美国为主的知识产权输出国频繁地以采取贸易制裁、撤销外援、撤走投资、拒绝技术转让相威胁，迫使发展中国家接受其不平等的知识产权规则。

事实上，面对“威胁”与压力，发展中国家始终采取积极抗衡的态度，从未放弃构建公平与合理的国际秩序的努力。联合国贸易发展委员会起草的《技术转让国际守则》，关于修订《伯尔尼公约》以推动教育、经济产业发展、技术转让的倡议，便是此类努力的典型体现。以维护公共健康为宗旨的《多哈宣言》，在一定程度上宣告了发展中国家的胜利，但这样的胜利也只是昙花一现。TPP知识产权谈判进程中，虽不乏对“发展”相关议题的关注，但最终多以发展中国家的失败而告终。与此同时，发达国家扩张知识产权的趋势仍在延续，其核心利益以设置“入门”条件、扩充实体权利、增强执行力度等TRIPS-plus的形式，在FTA中持续体现。

TRIPS-plus随着FTA的扩张，进一步加剧了南北冲突，对发展中国家的发展以及维护公众健康、保护生物多样性和食品安全、促进技术创新和知识传播等构成威胁。后TRIPS时代，知识产权保护被看作富国的粮食和穷国的毒药，南北矛盾在FTA这一领域再次凸显和激化。

2.矛盾产生的原因

知识产权南北对抗产生的原因，除上文提到的“发达国家的霸权谈判模式”之外，也与南北在知识产权保护理念和利益上的冲突有关。在理念上，西方财产观念蕴含个人主义精神，强调对个体财产权的保护，而发展中国家往往更偏重群体利益，强调创新背后的社会因素。在利益方面，由于发达国家与发展中国家分属知识产权生产国与消费国，加大对知识产权的激励无疑会大大增加从南到北的财富转移，加剧双方利益的失衡。这一结论，无论是历史角度抑或经济学分析来看，都已得到证实。与此同时，在发展中国家享有优势的遗传资源、传统知识、民间文艺等领域，其无形财产权属性尚未得到国际社会的广泛认可，这也导致发展中国家无法遏制“生物剽窃”等掠夺行为，从而进一步激化南北矛盾。

3.矛盾消解的途径

“南北矛盾”的消解，无外乎从价值取向、实体规定和程序设置入手，探讨知识产权国际保护的均衡化发展。从价值取向上看，南北问题的解决应着眼于对知识产权保护理念的融合。发达国家应当意识到，欠发达国家政治权利和经济权利的普遍提高才是知识产权保护理念真正内化的前提。而发展中国家则应当采取主动措施，加强南北对话与沟通，摈弃封闭、排他和狭隘的意识，秉持开放、包容和明达的态度促进知识产权理念的交融。唯有如此，方能促进国际知识产权实体制度的公平、正义，实现利益均衡。而有关实体规则改进的观点则指出，发展中国家应致力于实现遵循国际知识产权规范与维护本国利益之间的平衡关系，确定与其自身发展状况相适应的保护水平，从而保护其国家利益和本国企业的竞争利益。此外，还要倡导公开透明的谈判模式，吸引利益集团广泛参与。这就需要发展中国家在熟悉知识产权国际多边游戏规则的基础之上，通过一定的策略和技巧，争取知识产权国际保护程序的改变。

人微言轻，国际博弈亦复如此。知识产权国际保护的理念或者规则之引入，需要发展中国家利益集团提高自己的组织化程度，抱团取暖，方能实现。从这个意义上讲，“南南合作”在一定程度上决定了今后国际知识产权保护的走向。作为世界上最大的发展中国家，南南合作仍然是我国的一个基点，也是实现我国知识产权国际战略不可或缺的一部分。

（二）我国知识产权发展中的赶超战略

中国是一个大国，从未放弃过自己的强国梦，一直奉行着赶超世界强国的战略目标。早期，知识产权发展战略嵌入科技战略及其规划体制之中。即便改革开放之后，知识产权体制机制在很长一段时间都依附于科技体制。在科技体制之下，我国曾实行了专利战略、标准化战略和人才战略。真正开始全面推行知识产权的国家战略，是2008年《国家知识产权战略纲要（2008—2020）》的颁布和实施。而“知识产权体制”话语的逐渐形成，则始于2018年施行的党和国家机构改革方案，尚待进一步推进。

从2008年国家知识产权战略实施以来，我国知识产权事业发展较快，已成为一个知识产权大国。经过十来年的努力，我国知识产权的综合实力已出现“由南转北”的渐变趋势。相应的，我国也正在通过知识产权优势、知识产权经济、知识产权战略、知识产权人才和知识产权文化五个要素追赶发达国家。其中，知识产权优势维度中还包含着与知识产权相关的技术赶超。毋庸置疑，以知识产权发展为核心的自主创新的建设方针，正是实现赶超的内涵所在。

“知识产权优势战略”的提出，能够防止我们落入“比较优势陷阱”。当今的国际市场，具有比较优势的劳动密集型产品并不一定具有国际竞争优势，在国际市场上发展的空间越来越有限。长此以往，以劳动密集型产品出口为主的我国在国际分工中将始终处于从属和被动的不利地位，极易落入“比较优势陷阱”。而要实现我国出口产品的结构升级，其要旨就是创造和培育我国知识产权优势或称竞争优势。战略推进中，需要有效地利用国际规则、国内外两个市场以及自然和知识两种资源，发挥人力资源作用、提高资本运用效率和提升经济增长质量，加快体制转轨、经济转型步伐。

郑成思先生早在二十世纪末就曾指出，知识产权与国际经济贸易关系的联系密切，而在国际事务中反映出的与知识产权相关的国际政治关系也与日俱增。诚然，知识产权制度自从诞生之日起，即与国际关系的发展变化密不可分。当前，随着信息技术与经济全球化的发展，知识产权制度的国际协调及各类国际关系与一国内部的知识产权制度相互影响更加广泛、更加复杂。加强相关研究，发现其内在规律，从而更好地立足国内现实，以国际视野认识和推进知识产权制度实施，这对作为发展中大国和知识产权大国的我国，具有一定的现实意义与理论意义。

四、强保护环境下我国知识产权制度的适应性分析

后TRIPS时代提出了知识产权强保护的要求。创新驱动发展、中美贸易摩擦、南北对抗及环境资源瓶颈等是我国知识产权赶超策略的内外动力。那么，内外动力及其所处的时代背景下，我国能否有效地参与知识产权国际治理，进而实现知识产权赶超战略呢？

（一）制度供给的适应性分析

自1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》相继出台，我国知识产权法律制度不断完善。总体看来，在保护客体、保护期限、侵权救济途径、权利限制规定等诸多方面，我国知识产权法律制度已基本符合TRIPS规定的保护标准，但与TPP/CPTPP相比，仍然存在一定的差距。

在权利保护范围上，这一差距主要表现在以下方面。第一，在纳入的国际公约方面，我国加入的并非《保护植物新品种国际公约》1991年版本，而是1978年版本。与1978年版本相比，1991年版本赋予了育种者更大的保护范围，具体体现在废除了植物品种双重保护禁止条款、扩大了受保护植物品种范围和权利范围、保护期延长等，如加入该版本，将可能导致我国种业面临竞争压力增大、商业种子成本提高、某些植物领域为外国品种控制等风险。第二，在保护客体方面，我国尚未将气味商标纳入保护范围，这主要与气味商标权利范围难以确定、留存样本困难、相同于近似的判断不易等因素有关。第三，在权利保护期方面，我国著作权权利保护期仍以50年而非70年为分界点，在专利领域亦未引入补偿期限制度。第四，在程序方面，我国对地理标志的异议、撤销、无效等程序性规定尚有所欠缺，在侵权执法的信息统计制度方面，也有待完善。第五，我国专利申请的宽限期时间较短、涵盖面较窄。此外，还存在部分隐蔽的差异。例如，虽然CPTPP在条文及注释中明确了专利保护实质要件中的“产业适用性”与“实用性”等同，但事实上，我国对实用性还存在“能够产生积极效果”的要求。

在权利救济途径上，我国与TPP/CPTPP的主要差距体现在边境措施、刑事制裁方面。从适用范围来看，我国边境保护仅针对进出口货物展开，尚未囊括过境货物，如增加这一规定可能对我国贴牌加工贸易产生不利影响。在刑事入罪条件上，TPP/CPTPP要求成员国将任何具有商业目的、或者对版权人商业利益产生重大损害的盗版行为规定为犯罪行为，而我国仍然坚持将“违法所得数额较大”作为入罪标准之一（《刑法》第217条）。这种坚持以量定罪的做法与TPP/CPTPP对行为定性的强调相去甚远，不足以对侵权行为产生足够威慑。至于我国在临时措施方面的规定是否满足TPP/CPTPP规定的标准，尚不明确，有待实践检验。

尽管我国知识产权法律制度与TPP/CPTPP的要求仍存在一定差距。但除上文提及的小部分领域外，我国在很多领域不仅达到、甚至超出了TPP/CPTPP的保护标准。例如，在边境措施方面，我国的规定涉及侵犯商标、专利、著作权及相关权利、两类特殊标志权的货物，其范围就比TPP/CPTPP规定的“假冒商标和盗版货物，以及带有令人混淆的近似标志的货物“范围要宽。又如，对于TPP暂时中止实施的“技术保护措施”“权利管理信息”等条款，我国在2001年《著作权法》修订中就已纳入，对载有加密节目的卫星信号和有线信号的保护，也可借助该条款而迂回地实现，不存在实质性障碍。如此种种，不一而足。即便是中美贸易争端所涉及的主要“知识产权”问题，严格来说也是技术创造与技术转移问题，只是因知识社会中技术的权利化、财产化而被冠以“知识产权”的帽子，不能以此论证中国知识产权制度存在供给不足的问题。

（二）执法机制的适应性分析

自2008年颁布实施《国家知识产权战略纲要》以来，我国知识产权司法保护体制建设和审判机制改革取得了显著成效。体制方面，北京、上海、广州三家知识产权法院、最高人民法院知识产权法庭的相继建立，进一步优化了知识产权案件管辖布局；与此同时，知识产权民事、行政、刑事案件“三审合一”工作全面推开，互联网审判等方式的兴起进一步促进了审判便民化。机制方面，知识产权审判标准的进一步统一，民事救济的及时性、便利性和有效性得到了一定程度的提高，在解决侵权成本低、维权成本高的问题上展开了有益的探索。2018年机构改革中，对知识产权产权执法机制作出调整，将包括商标、专利、地理标志等在内的相关执法统一由市场监管综合执法队伍承担，实现一支队伍管市场，在推进市场监管体系和治理能力现代化、进一步提升知识产权执法效能方面，迈出了重要的一步。不过，虽有上述成就，我国知识产权司法与行政执法机制与主要发达国家相比仍存在一定的差距。

在美国贸易代表办公室（简称USTR）发布的《2019年特别301报告》（以下简称《报告》）中，中国被列为“重点观察名单”首位。《报告》指出，中国在强化知识产权保护与执法方面仍然决心不够。具言之，在商业秘密保护方面，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》是否有助于权利人获得及时救济，尚不确定，且存在法律适用标准不甚统一、不能有效规制政府机构商业秘密侵权、刑事保护不力等问题；在商标和版权侵权领域，中国依旧是假冒商品的主要来源国，也是最大的电商侵权、盗版市场，在及时下架侵权商品、避免重复侵权、防止商户滥用反通知程序方面，仍有很大的改进空间；此外，中国还存在对行政案件转刑事案件采取了高于“合理怀疑”的标准、进而无法实现侵权阻却等现象；在创新激励方面，《报告》表达了对中国借助反垄断执法强迫国外专利主体以较低费率授权的担忧。《报告》指出的其他知识产权执法问题还包括：政府及国有企业仍持续使用盗版软件，商标近似的判定中过于依赖商标分类、从而不合理地限缩商标权保护范围，对驰名商标认定施加不合理的限制，等等。

虽然《报告》具有一定的吹毛求疵成分，但考虑到中美贸易摩擦的大背景及美国在双边贸易协定中对加强知识产权执法和司法的诉求，以之作为出发点进行分析是合适的。关于《报告》中指出的商业秘密保护问题，应当强调的是，外国企业将其高端技术和先进经营模式作为交换和进入中国市场的筹码，是市场经济所决定的自主行为，美国并无理由以其价值标杆擅自评判和诋毁中国企业的合法商业行为，更没有理由将其视为中国政府的行政行为而予以指责。不过，关于我国商业秘密保护状况的实证研究结果确实显示，执法意识淡薄是制约我国商业秘密执法不力的主要因素。此外，我国司法裁判也存在权利人胜诉率偏低、判赔额不高等问题，很难实现对侵权人的震慑。至于假冒和盗版，确实是我国目前仍然面临的严峻问题，但也有了较大的改进。以海关执法数据为例，我国2018年共在出口环节扣留侵权嫌疑货物2439.13万件，约占全部扣留货物数量的99.48%，而2017年实际扣留进出境侵权嫌疑货物总数则高达4094万余件，出口侵权货物的减少一定程度上反映出我国知识产权保护状况的提升。在网络侵权治理方面，我国也取得了显著成效。尤其是，《电子商务法》一改以往“通知—删除—反通知—恢复”的制度运作模式，为权利人预留了15天的起诉材料准备期间，并确保涉嫌侵权链接始终处于下线状态（《电子商务法》第43条），已然极大维护了知识产权人的权利。社会共治层面，阿里巴巴“以人民为中心，让技术参与化解纠纷”的尝试，也反映出我国企业在快速处理网络交易纠纷、维护健康的网络交易环境方面的决心。至于《报告》提出的其他问题，则更多受制于执法机制和资源的限制，这需要通过进一步深化改革来解决。

（三）小结

从制度的适应性和执法（司法）现状来看，我国知识产权保护水平有待进一步提高。不过，对于静态的制度供给，若从动态发展的角度进行分析，便可窥见我国不断赶超的趋势。《专利法》第四次修改草案中对引入药品补偿期制度、延长外观设计保护期限以及加大惩罚力度的尝试，就是这一趋势的典型体现。在救济途径方面，2019年第四次《商标法》修改强化了关于侵权材料工具销毁的规定，进一步解决了遏制侵犯商标行为在制度设计上最后一公里内的“漏洞”问题，客观上构建起保护商标权人的完整制度链条。在加大知识产权保护力度的大背景下，商标领域的制度变革无疑能够为其他知识产权制度的完善提供蓝本，也预示着我国不断加强知识产权执法、司法保护力度的发展方向——“不断完善执法力量，加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来”。不难看出，与CPTPP/TPP规定的严格保护标准相一致，我国知识产权保护的未来发展，业已迈出赶超型战略的坚实步伐。

五、后TRIPS时代我国知识产权国际战略

从国家战略层面来看，2008年《国家知识产权战略纲要》主要侧重于国内，属于“练内功”。下一步的知识产权战略，应该内外兼修。为适应后TRIPS时代及超大贸易区TPP/CPTPP协定，我国知识产权国际战略可以从以下几个具体维度展开。

（一）以CPTPP为标杆，完善国内知识产权制度及执法（司法）机制

CPTPP是当前高水平经贸规则的典范，标志着未来国际贸易法治发展和知识产权国际保护的方向。“从世界专利体系的演进来看，专利客体范围逐渐扩展，促进了专利保护强度的提升。”我国若要进一步融入世界贸易体系、提升话语权，就需要对标世界高水平的知识产权保护规则，实现制度升级。这也与我国建设创新型国家、由“中国制造”向“中国创造”转型的大趋势相符。毕竟，知识产权不仅仅是一种私权，更是一种国家的战略资源和公共政策工具，一种将创新运用以发挥其经济与社会效益、进而维持产业经济竞争力和国家综合实力的工具。既然创新战略的实施离不开知识产权体制的支撑，以这一当前最严格的知识产权规则为蓝本，实现保护创新、打击假冒盗版、维护自身知识产权利益等目标，就有着很强的指导意义。同时，知己知彼、完善自我，也是为日后加入CPTPP做好充分的准备，减轻可能来自其他国家的阻力。因此，我国需要对照CPTPP的规定，对国内法律制度作出修缮，进一步提升制度的适应性。

（二）抓住美国退出的窗口期，尽快启动加入CPTPP谈判程序

美国当初加入TPP谈判的核心目的就在于实现“重返亚太战略”，制衡中国的发展。目前，美国的退出导致TPP中部分过于“美国化”的高标准保护条款暂时中止适用，已生效的CPTPP在成员加入方面保持开放的态度，且绝大多数国家都对中国加入CPTPP表示欢迎，这无疑为我国化被动为主动、积极加入CPTPP谈判程序提供了契机。从实用主义角度分析，任何双边、复边贸易协定的效力都不会仅仅局限于成员国之内，其总会产生成员国间贸易增加、成员国与非成员国之间贸易减少的效果。既然我国无法避免因CPTPP的生效而产生的贸易转移危机，不如抓住美国退出的窗口期，尽早启动加入CPTPP的谈判，争取本国话语权，阻碍对我国不利的TPP暂时中止条款的通过。同时，以加入CPTPP的外力冲击助推国内知识产权保护水平的进一步提升，尽管在短期内可能产生剧痛，但对中国长远的发展、巩固在亚洲地区的话语权来说，都是有利的。

（三）加强知识产权对外交流，提高国际认同度

自2008年《国家知识产权战略纲要》实施以来，我国在知识产权保护方面取得了显著的成绩，但国际认可度并未明显提升。究其原因，部分地与我国尚未建立完善的知识产权对外沟通机制有关。CPTPP对透明度要求的强化，固然会便利其他国家对本国知识产权制度和执行情况展开监督，看似有一定“削弱主权”的意味，但也不能因此忽视其带来的巨大利益，即通过遵守条约所获得的国际认同度的提升。毕竟，唯有通过充分的信息共享，方能展现我国在强化保护方面的决心。在加强对外交流方面，中韩FTA确立的沟通机制提供了很好的范本，其规定的双方合作领域包括就各自行政机关的知识产权政策交换信息、提供技术协助和培训课程、就本国知识产权制度执行方面的改变和发展进行通知、在打击跨境知识产权犯罪和网络版权执法等方面巩固伙伴关系等，具有较强的参考意义。对于行政执法和司法实践，我国也应加强总结，对外分享成功经验，提升国际形象，乃至引领知识产权国际保护的发展方向。

（四）学会平台转换，推动知识产权国际保护平衡化

从WIPO到TRIPS，从TRIPS再到TPP/CPTPP，知识产权国际保护一直在进行着平台转换。无论TPP/CPTPP机制最终是否重现美国的身影，我们都要学会利用多个平台或者进行平台转换，发展自己，也推动知识产权国际保护的均衡发展。例如，透过与欧盟的合作，获取新的地缘政治基础，间接平衡美国及CPTPP框架。同时，进一步利用“南南合作”机制，促使发展中国家享有优势的无形资源能够财产化、国际化。我国参与的《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership）在知识产权谈判草案中明确将遗传物质、传统知识和民间文艺纳入知识产权保护范围，无疑是十分有益的尝试，也符合我国的利益，应将其推广在“一带一路”建设之中。在建设“一带一路”、造福沿线国家的同时，与沿线国家一道构建知识产权国际保护的新秩序。