陈际红:数据监管--平台反垄断的核心
2021-03-04 17:56:29
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摘要:
平台反垄断的难点或执行中的问题归结是数据的监管,数据是平台的核心资产,目前我们讨论比较多的平台反垄断的行为,比如说大数据杀熟、差别对待等等都是通过数据算法实现的,所以数据监管是平台反垄断的核心要素。
平台反垄断举步维艰,呼声高,但落地的行动少,有几个原因:一是对新经济发展的呵护,新经济对国内经济发展起到很好的作用,尤其是去年疫情期间,平台经济对抗疫还起到了非常难以取代的效果,所以从各方面来讲对新经济发展的呵护是一个大的氛围,让新经济规范的发展,按照公众利益的方向去发展是最大的呵护。二是地方经济的纠缠。新经济对地方经济的发展带来很多的推进,地方政府对新经济也给了很多的优惠政策。三是反垄断里法律适用的技术问题。首先是执法经验问题,第二个技术难题是平台特性来决定的,平台具有传统经济不具备的特性,平台特性决定了界定相关市场的困难。第三个是数据的特点,平台对反垄断行为的实施很多是通过数据算法来实现的,数据是实现垄断地位形成和垄断行为的核心。
在确定市场“守门人”标准的时候以定量为主,再加上定性分析的方式,我们基于这样一个思路或者路径,跟竞争法的框架有什么样的关联性或者有什么样的优势?《反垄断法》与《反不正当竞争法》一个是事后监管,一个是事前监管,效果是一样的,这也是我们在考虑未来修法时的一个参照思路,类型化之外把事后的监管转成一个经营性的时常监管的思路的方式。守门人应当为企业用户提供访问守门人平台上活动时产生数据的权限,对数据开放设定一个义务,要对企业本身进行开放数据。中国互联网企业这两年发展非常快,也为中国的经济发展作出了贡献,所以《反垄断法》本身来讲是一个规范发展,绝对不是要把互联网本身打倒。

非常高兴参加这个会,非常抱歉没有时间赶过去,线上的会议效果也是一样的,通过线上的方式给大家做一个汇报。当方博士说做这个会议的时候,就感觉这个会议应该做,同时又觉得这个会议难度还是挺大的,因为涉及到的问题很复杂,题目也是非常大的,今天谈的是个人的一点看法。

今天我想讲的题目是:数据监管——平台反垄断的核心。我把平台反垄断的难点或执行中的问题归结到数据的监管,数据是平台的核心资产,目前我们讨论比较多的平台反垄断的行为,比如说大数据杀熟、差别对待等等都是通过数据算法实现的,所以数据监管是平台反垄断的核心要素。总局出台的《平台经济领域反垄断指南》能不能实现对数据的监管也就决定了《指南》本身的效果。

《反垄断法》已经很长时间了,从3Q大战开始对平台反垄断的呼吁,对平台进行规制,进行反垄断也有十几年的时间,但是平台反垄断举步维艰,呼声高,但落地的行动少,我觉得有几个原因:

一是对新经济发展的呵护,这也是中央、地方一贯的立场,新经济对国内经济发展起到很好的作用,尤其是去年疫情期间,平台经济对抗疫还起到了非常难以取代的效果,所以从各方面来讲对新经济发展的呵护是一个大的氛围,有些事情看不清楚或者没想好的时候先放一放,这是一个大的政策的趋势。从去年开始之后,决策者对这样一个思路有一些变化,新经济发展到现在如果再不进行规制可能发展的方向和社会效果会适得其反,所以对新经济发展呵护的这个理念也有所转变,让新经济规范的发展,按照公众利益的方向去发展是最大的呵护

二是地方经济的纠缠。这个不多说了,这里面一定有原因,新经济对地方经济的发展带来很多的推进,地方政府对新经济也给了很多的优惠政策。

三是反垄断里法律适用的技术问题。首先是执法经验问题,执法经验不但在中国,在美国、欧盟都是一样,执法机构对一些转动领域,比如说制造业、服务业、金融业乃至于IT传统行业,比如说软件,他们的经验都很丰富的,怎么划分相关市场,怎么认定滥用市场支配地位等等很有经验的。但是遇到平台经济之后,大家经验就显得不充分。第二个技术难题是平台特性来决定的,平台具有传统经济不具备的特性,比如说双边或多边市场,一个平台里面要服务于各方用户,有B端用户、C端用户等等,平台参与方是多方参与主体来参与,平台的网络效应,平台数据量越大它形成垄断的容易程度越高,获取用户门槛越低。对用户的锁定效应,我们用用户数据,数据迁移是很困难的。平台经济正因为有传统经济不具备的特点和特性,比传统的经济模式更加困难,不是说没有案件,包括刑事案件包括达到法院的司法案件,都是在相关市场界定上遇到了一些难以逾越的困难,平台特性决定了界定相关市场的困难。第三个是数据的特点,平台对反垄断行为的实施很多是通过数据算法来实现的,比如说垄断协议,横向垄断、纵向垄断,原来是大家开会签协议形成一个纪要的方式,那么在新经济时代数据方式发生了根本变化,通过数据的提取就能自然实现横向垄断和纵向垄断的效果,所以数据是实现垄断地位形成和垄断行为的核心。

但是我们在《反垄断法》实施过程里面,对数据的权属和权益是不清晰的,平台在建立过程中投入很多精力,投入很多资源。如果平台数据要对外开放的话,平台它的利益如何实现?平台数据权属、平台权益的不清晰,决定了平台对数据利用的合法边界也不清晰。这是我总结平台反垄断在既往历史里面遇到的问题和难点。

下面我想分几点来讲:

第一,在既往立法或者司法案件里面,对数据的权利边界是怎么认定的?说到这个问题大家会讲大数据第一案,就是淘宝和美景信息关于大数据的争议,淘宝大家知道是电商平台通过电商平台经营里面积累了大量数据,通过数据的收集、分类和边界,形成“生意参谋”,“生意参谋”能帮助B端的电商用户做出决策,比如消费的价格趋势或者市场的热点等等。另外一个公司美景信息通过技术手段来提供远程登录“生意参谋”的数据产品,通过绕开淘宝的方式来使用“生意参谋”数据,淘宝当然不干了,因为数据库是我的,就把美景信息告到法庭,主张对数据运用相应的权益。

这里面法院的观点是这样的:首先平台本身否定了网络用户对其所提供给网络运营者的单个用户信息的财产权或财产性权益的可能性,就是当用户在平台使用的时候我们是数据贡献者,但是数据贡献者本身他是一个个体,他对形成大数据这个产品不拥有财产的权益。二是肯定了未清晰界定的网络运营者与网络用户对原始网络数据复杂的权利状态,最终法院赋予平台本身对大数据是一个竞争性的权益,当平台付出了人力物力收集数据,数据能为企业本身带来竞争优势,法院和司法有权利或者有义务来保证平台对数据库正当的权益,如果第三方通过非正当手段来使用或者产生权益的话,平台方对相对方可以通过司法来得到相关的保护。目前全国各地的法院,基本上采取了类似的思路,对平台数据赋予一定的财产权益对数据进行保护。

关于平台对数据权益的边界地方立法也在尝试,尤其是去年深圳经济区数据条例(征求意见稿)里面确定了“数据权”这样一个概念,数据是关于客体的描述和归纳,是可以通过自动化等手段处理货再解释的素材。自然人、法人和非法人组织对依据法律、法规和本条例的规定享有数据权,任何组织或者个人不得侵犯。数据权是权利人依法对特定数据的自主决定,但是还处于一个不清晰的状态。

我们看看域外对平台数据权的是靠是什么?美国认定通过未经授权的数据获取或使用行为,认定是一种动产侵害,承认了数据控制者对所收集的数据享有的财产权益,这是美国的一个基本态度。欧盟原来是通过《数据库指令》来保护数据库的权利,但是经过欧盟法院对一系列案件的裁判,《数据库指令》里面所保护的数据库范围和适用范围事实上被大大缩限,法院认为数据库保护不仅存在着规制面过宽的危险,而且对数据库的市场滥用存在着严重的担忧。这是目前各国平台对数据权利基本的立法思路。

第二,平台数据的保护与开放

对于平台间的数据流动这两年出的案例也比较多,比如说百度和奇虎的robots案例,晚育平台之间数据抓取的案例。还有淘宝和微梦数据抓取的案例,脉脉和微梦案例里面,法院确立了三重授权原则,就是一个平台要获取另外一个平台数据的话,要遵循用户授权、原始平台授权+原始平台对另外一个平台授权的三重授权原则等等。

我们总结了一下平台数据相互流动或者利用过程里一般性的裁判规则。首先法院会承认数据价值,赋予平台收集数据的“数据竞争性财产权益”,考虑到数据获取难易程度和付出成本,涉案信息是否具有商业价值,掌握信息之后是否对平台带来竞争优势,从而考虑来赋予平台竞争性的财产权益。当考虑第三方平台来获取另外一个平台数据的时候,考虑数据获取的手段,比如数据获取手段是否违法?对方设定密码,你跳过密码或者解密的方式来获取数据,这当然具有非法性了,那这种获取方式是否违背商业道德或损害社会公众利益。最后还要考虑竞争对手获取数据之后的使用方式,比如说拿到数据之后是一种替代性的使用?A平台做的是电商,B平台拿到数据之后引入电商,而且具有引流作用,这时候就认定两个平台具有替代性和实质性替代的功能,那认定B平台获取A平台数据非正当性就会增高,这是目前基本的数据保护原则。

传统理论界和司法界对平台数据的属性也有一个基本的认定。首先平台开放并不是平台义务,平台要不要开放?如果不是特定情况下,平台数据开放是非法定义务,如果平台基于意愿来开放的话,那双方在数据利用过程里面要遵循平台所制定的合作原则,比如说平台的APA协议要遵守,商业道德要遵守等等。第二个意见是说平台数据控制的边界,平台对数据有使用权,用户本身对数据没有强制的披露权。第三方对数据正当性考量要考虑必要性和正当性,是否会导致用户的迁移,取代原始平台替代性的服务等等,这是目前对平台开放的一些主流意见。

但是随着平台的增大,数据在反不正当竞争里面的作用是在增强的,各国的司法也在反思平台对掌握数据私有权利。在平台保护开放边界的时候各国的司法也在反思,近期hiQ诉Linkedin案例,Linkedin是社交平台,会发布相关的社交信息等等,hiQ是一个数字分析公司,进行一些职场数据的分析。Linkedin发现hiQ拿一些数据来分析,Linkedin就金智塔的数据使用,Linkedin向hiQ发出函件,禁止hiQ继续向Linkedin用户获取这些公开信息。Linkedin通过一系列技术手段,比如说IP地址等等方式阻止hiQ自动获取Linkedin的平台数据。那这样一个行动对hiQ应该是一个致命打击,如果没有办法再获取Linkedin的数据,他的商业计划就无法得以实施。于是hiQ就主动提出诉讼,要求法院禁止Linkedin采取相应的行动,要求法院向Linkedin发布这样一个禁令。法院在发表观点的时候,是基于CFAA的一个观点,另外一个是竞争法的观点,认为Linkedin是不正当地将其在职业社交网络服务市场的市场优势或者市场力量传导到数据分析市场,使得Linkedin滥用其在职业网络服务市场的支配地位,以获得在其他市场上的不正当竞争优势。Linkedin阻止hiQ对公共数据访问,在很大程度上是因为Linkedin想要自己进行这个市场而独占数据。所以法院初步批准这样一个禁令,Linkedin不得阻止hiQ对数据的抓取。这个案件本身能不能成为一个主流观点或者主流司法的判例还待观察,但是大家对平台增长之后,对数据占有量越来越大,数据开放义务和对相关方数据的政党使用提出了一个思考,我觉得思考还是很及时、很正当的。

三、平台反垄断指南里面的问题

1、关于相关市场界定,在传统的反垄断法分析框架里面,相关市场界定是分析的第一步,相关市场包括产品市场和地域市场,看有没有滥用市场支配地位,这是第一步。但是平台经济里面它的多边属性、网络效应、锁定效应以及免费特点,在认定相关市场里面遇到了很大困难。《平台经济领域反垄断指南》在征求意见稿阶段的时候大家认为有一个很大的突破,突破之一就是在特定个案中如果直接事实充分、充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长的时间,其损害结果显著,准确进入相关市场困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域的经营者实施垄断行为。这个条款本身是为了市场界定的问题开了一个绿灯,虽然是个案适用,但是开了绿灯。在最终《指南》的正式稿里面把市场界定的这样一个例外拿去了,所以我们叫指南征求意见稿迈了一大步,《指南》本身又回退了一步。我们也理解,因为《指南》本身是在反垄断法框架之下的反垄断法指南,不能超过《反垄断法》它的基本框架,所以跳过市场界定这样一步缩回去也可以理解。但是如果在《指南》里面对市场界定的问题没有得到很好的解决,在《反垄断指南》执行过程里想取得一个好的执法效果还是有问题的。

待会儿我会讲一下欧盟DMA《数字市场法案》,《数字市场法案》它超脱了垄断法的一般框架,会直接进入类型界定,那个思路可以值得我们借鉴。这是《反垄断法指南》和DMA的一个差距,我们是放在《反垄断法》框架里的一个指南,DMA本身是超出了或者是与《反垄断法》并行的对大平台监控的一个法案。

看一下DMA的路径。DMA和DSA是两个不同立法,DSA是针对一般的网络运营者平台做监管,DMA是对超大的平台做监管,它是起到了反垄断法的效果,抓大放小。DMA里面核心服务平台界定了这样一个类型化,有中介服务,在线搜索引擎,在线社交网络服务,视频分享平台,号码独立的人极沟通服务,操作系统,云服务和广告服务,共8种服务类型,这跟我们的《指南》不一样,我们的《指南》要去界定相关的市场是什么,而在DMA路径里面直接把核心平台类型化,就是8个类型,对这8个类型进行监管,所以市场界定在DMA里面是不存在的。

在确定“守门人”这样一个标准里面,DMA采用了定量+定性的方式。定量的方式就是企业本身,欧洲区的营业额超过65亿欧元或者市值达到650亿欧元,并在至少三个成员国使用核心平台服务,这是一个标准。第二个标准是核心平台月活跃量超过4500万,或者它位于欧盟内上一财政年度活跃用户超过1万人,这是定量的一个分析。除了定量之外,DMA还有一个定性的分析,比如说“守门人”对内部市场有重大影响,平台具有稳定和持久的地位,定性的分析也是可以的。

所以现在可以看出,DMA的这样一个思路,监管的对象是大的、超大型平台,对平台本身做类型化处理,避免了市场界定的步骤。在确定市场“守门人”标准的时候以定量为主,再加上定性分析的方式,DMA可能不会遇到像反不正当竞争法的一些障碍,这也是在执法过程里带来很大的便利性。我们基于这样一个思路或者路径,跟竞争法的框架有什么样的关联性或者有什么样的优势,这个是可以来考虑的。DMA本身来讲,它是独立反垄断法的一个法律框架,反垄断法里的市场界定、优势地位的认定是没有的,直接认定为“守门人”的地位。另外在实行法律义务里面,DMA效果延伸到行为发生之前,只要构成“守门人”,在经营过程里面必须是要做成事还是不做城市,这是确定的法律义务。《反垄断法》是当有垄断地位或者实施了垄断行为,那《反不正当竞争法》才能介入。一个是事后,一个是事前监管,所以效果是一样的,这也是我们在考虑未来修法的时候参照DMA的思路,就是类型化之外,把事后的监管转成一个经营性的时常监管的思路的方式。

2、垄断协议:算法共谋

我们再看指南里面算法共谋规制的思路。算法共谋就是通过数据和算法实现这样一个垄断协议,包括横向垄断和纵向垄断。在平台经济里面通过数据和算法这种方法更加普遍,传统方式做了一些演进和改变。我们看在《指南》修订过程里面一些思路的变化,对于横向垄断协议应该说思路变化不大,增加了有关经营者基于独立意思表示价格跟随行为除外。协议垄断或者算法共谋除了达到效果一致之外,还有一个前提是大家是有共谋的,两个平台间有数据交换,有算法的协同,这是一个共谋的行为。但是随着技术的发展,双方平台没有共谋,但是产用人工智能的算法如果趋同的话,有可能达到价格市场的趋同。所以这时候如果通过独立算法、独立意思表示形成价格跟随的话,那这是不构成算法共谋,这对未来平台规制过程里算法共谋的话会带来很大影响。两个平台价格一致,但我是基于市场判断,比如A平台价格变了,我看到信息之后,我的算法也做了调整,人工智能主动跟随,这时候就会带来执法上的困境,这个问题也是未来执法部门里面需要解决的。

还有一个执法困难在什么地方呢?算法共谋是通过内部算法来实现的,如果不要求平台本身对算法透明化或者可及时化,事后再查算法的共谋是非常困难的。所以平台监管除了《反垄断法》的介入之后,事前的比如平台算法的可解释化和透明化,也是避免算法共谋的一个手段。对于纵向协议这个有所变化,对条款做了一些改变,我就不多讲了。

3、差别待遇:大数据杀熟

大数据杀熟是平台基于所掌握的数据对客户做出精准的画像,来根据你的支付能力、消费偏好、使用习惯来进行差异化的定价,差异化的对待。差别性对待是互联网的特点,我们看新闻,看机票网站,大家用的是同一个APP,所看到的结果不是一样的,这就是差异化的设定或者精准的推送。精准推送本身来讲是一个双刃剑,一方面根据消费习惯和个人爱好来做一些精准的投放,便于消费者做出一些选择,这是没有问题的。如果平台本身利用优势数据来做一些区别或者差别的价格对待或者交易条件对待,那就是滥用数据,滥用算法的行为。在最终稿颁布过程里,有些文字有小的修改,但应该说对大数据杀熟、差别对待的变化是不大的。

在《指南》里面特别重要的两项就是拒绝交易和限定交易。所谓“拒绝交易”就是平台本身有必需的要素,我要跟你交易获得这样一个交易机会,而占据必需元素的平台拒绝向对方去交易,这是拒绝交易。“限定交易”我们说的独家交易、二选一这是限定交易。在《指南》里面一个重大变化,在草案里面把数据构成了必需设施,这在《指南》里面出现了,而在正式稿里面把相关数据是平台的必需设施拿掉了。假设数据本身是平台的必需设施的话,如果相对方要求做出数据开放,那平台本身如果没有正当理由是不能进行数据开放的,为数据开放和流动打开了口子。但是我们考虑到数据权属、数据边界都是不清晰的,在最终稿里面把数据构成必需设施这个认定拿掉了,其实大家有的说是一个退步,有的说是一个进步,可能对数据本身的属性还没有想好,未来再想一想。

DMA对“守门人”相关义务的规定。DMA里面规定两种类型,一种是守门人应该以第三方自己的服务进行交互,守门人应当为在平台上提供广告的公司提供广告效果的衡量工具,知道投放广告的效果是什么,数据要对广告投放人是开放的,守门人应当允许企业用户在守门人平台之外推广服务并与客户签定合同,平台上的客户是允许他们去其他平台发展业务或者其他途径发展业务,这就类似于我们刚才讲的限定交易和拒绝交易的条款。守门人应当为企业用户提供访问守门人平台上活动时产生数据的权限,也就是说企业本身在平台上活动所产生的数据,平台是要给数据的,对数据开放设定了一个义务,要对企业本身进行开放数据。

禁止行为包括不得用户卸载任何预装的软件和程序,守门人不得使用企业用户获得的数据与之竞争,比如说我们现在是第三方平台,既做平台业务又做私营业务,如果平台拿着平台业务积累数据来用于自己的自营业务的话,那可能会形成一种不正多竞争的局面。守门人不得限制用户访问其可能在守门人平台之外获得的服务等等,这是限制独家、二选一的条款。

所以总的来说,欧盟的DMA是一个不同的思路,从《反垄断法》框架里面另辟蹊径,和《反垄断法》形成一个互补的概念。对《反垄断法》不能覆盖的类型或者《反垄断法》实施过程里面遇到困境的类型,通过DMA来实现。同时DMA本身来讲它是一个监管思路的变化,《反垄断法》是垄断实施之后对市场造成损害,我再去监管。而DMA是事先设定一个日常义务,你可以做和不可以做的,在日常都要遵循。这是两个大的思路的变迁。

再回到那句话,中国互联网企业这两年发展非常快,也为中国的经济发展作出了贡献,所以《反垄断法》本身来讲是一个规范发展,绝对不是要把互联网本身打倒。DMA有点狠,DMA打的是其他人的孩子,DMA监管的都是国外的平台,尤其美国的平台,而通过这种监管希望欧盟能生产自己的平台。由于这种差异,也4决定我们在司法思路上可能会有所区别。我就汇报这么多,谢谢大家。

 
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